CONCEPTO 78 DE 2009
(Febrero 4o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300046671
Fecha: 04-02-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-078
LUIS ALFONSO VENEGAS SANCHEZ
e-mail: luisalfonsovenegas@hotmail.com
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Mediante petición de la referencia, se indica que el Representante Legal de un acueducto veredal impuso una multa a un usuario por una supuesta derivación cerca al contador, ejerciendo ademas la acción penal, proceso en el cual se declaró su caducidad. Sin embargo, el acueducto insiste en el pago de la multa so pena del corte del servicio, ante lo cual se consulta como puede el usuario evitar dicho corte?
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Por lo tanto, la Entidad no procederá a pronunciarse acerca de la viabilidad, circunstancias de hecho o procedibilidad de la situación particular planteada, sino de manera general sobre los temas jurídicos relacionados con la misma:
1. POTESTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP: No tienen fundamento legal para imponer sanciones pecuniarias a los suscriptores o usuarios del servicio.
La Corte Constitucional, mediante las sentencias de tutela T-720 de 2005, T-558, T-561 y T-815 de 2006, entre otras, señaló que (i) la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de reserva legal y (ii) que en el ordenamiento jurídico vigente en aquel momento no existía una norma de dicho rango que la sustentara, razón por la cual se deducía su imposibilidad de ejercicio por parte de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
En ese contexto, si bien existían normas regulatorias expedidas por las comisiones de regulación en este sentido, como por ejemplo el artículo 54 de la Resolución CREG 180 de 1997, que fue posteriormente declarado nulo la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de julio de 2008, lo cierto es que las comisiones en ningún caso podían subsanar el vacío legal y dar este tipo de concesiones a las empresas.
Precisamente, posterior a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el legislador expidió la Ley 1151 del 24 de Julio de 2007 (Plan de Desarrollo 2006-2010) estableciendo en su artículo 105, la prerrogativa en estudio.
Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2008, por considerar que violaba el principio de unidad de materia dado que la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos no guardaba relación con ninguno de los objetivos previstos en el artículo 1o de la Ley del Plan.
Hoy en día, cualquier discusión al respecto fue resuelta por la misma Corporación quien mediante Sentencia Unificadora SU-1010 del 16 de octubre de 2008, descartó los argumentos expuestos por algunos prestadores sobre la naturaleza de dichas sanciones, reiterando que éstos no se encuentran facultados por la ley para imponer sanciones de contenido pecuniario, posición que ya había sido adoptada por esta Superintendencia desde el año 2007.
Ahora bien, lo anterior no es óbice para que las empresas puedan recuperar los servicios no facturados como consecuencia de conexiones fraudulentas. Al respecto la Corte en la mencionada Sentencia Unificadora, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, en relación con el cobro del servicio consumido pero dejado de facturar, tal y como se expuso en el acápite 7.3 de esta sentencia, las empresas de servicios públicos domiciliarios sí se encuentran facultadas para realizar dicho cobro.
En efecto, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando se genere una desviación significativa del consumo frente a periodos anteriores, las empresas deberán establecer la causa de la misma y, posteriormente, podrán cobrar la diferencia entre el valor efectivamente pagado por el usuario y el que debió cancelarse, o abonarla a la cuenta del suscriptor si llegaran a presentarse saldos a su favor.
Así las cosas, es claro que el legislador sí facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para recuperar el costo del servicio que se ha consumido pero respecto del cual no se ha recibido el pago”.
2. DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA.
Así se denomina el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 y no es otra cosa que el derecho de los usuarios a presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.
Con el propósito de ilustrar el alcance de estas herramientas jurídicas de defensa de los intereses de los usuarios, recordemos lo que al respecto señaló esta Oficina Asesora en concepto SSPD-OJ-2008-728:
Para efectos de la misma, de acuerdo con el artículo 15, se reconoce como de la esencia del contrato de servicios públicos el derecho de los usuarios a presentar ante la empresa prestadora peticiones, quejas y recursos relativos al mismo.
De igual forma en el artículo 153 se señala que las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y que corresponden a las normas vigentes sobre derecho de petición señaladas en el Código Contencioso Administrativo.
Por su parte, el artículo 154 ídem, definió el recurso en sede de la empresa como el acto del suscriptor o usuario para obligar a aquella a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
La norma en mención también dispone que contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley. Los recursos citados pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.
De lo anterior, que sólo proceden los recursos de reposición y en subsidio apelación sobre las reclamaciones del artículo 154, esto es, en relación con las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura.
Ahora bien, de acuerdo con el articulo 51 del Código Contencioso Administrativo, los mencionados recursos se deben interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión.
Una vez se resuelva y notifique la empresa lo decidido en el recurso de reposición, debe enviar ésta el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con el artículo 159 de la Ley 142 de 1994.
Es necesario resaltar que existe un término perentorio para que la empresa responda la solicitud y reclamos del usuario, el cual de acuerdo al artículo 158 de la ley en mención, corresponde a un término no superior a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la queja, reclamo o petición y dentro de los cinco (5) días siguientes debe realizar las actuaciones tendientes a notificar el acto.
En el evento en que dentro de los quince días la empresa no profiere respuesta o no realice las actuaciones para la notificación de la decisión, el usuario podrá solicitar el reconocimiento del silencio administrativo positivo ante la empresa y solicitar la investigación de este hecho ante esta Superintendencia. Lo anterior significa que la empresa contestó afirmativamente su petición, a menos que ésta sea ilegal caso en el cual no procede el reconocimiento del silencio.
Ahora bien, cuando el usuario agota el procedimiento de los recursos, siempre que los haya interpuesto legalmente y la empresa niega estos recursos, procede el recurso de queja, el cual debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes al acto que notificó la decisión de negarlos o rechazarlos.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo por regla general contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederá el recurso de queja cuando se rechace el recurso de apelación.
El citado recurso es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión; una vez la administración recibe el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.
En el evento en que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios niega los recursos o los rechace, el usuario puede interponer el recurso de queja dentro de los cinco días siguientes a la notificación del acto que lo niega o rechaza los recursos. Este recurso lo puede presentar ante la empresa y ésta debe enviarlo a la Superintendencia para su conocimiento, donde se estudiará la petición y si observa que los recursos son procedentes se ordenará a la empresa que resuelva lo correspondiente a su competencia y que continúe el trámite normal de la petición o queja.
De tal forma, que contra el acto de suspensión del servicio que realice la empresa proceden los recursos de reposición ante la empresa y subsidiariamente el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Adicionalmente, es conveniente indicar que las personas prestadoras no pueden negarse a recibir las peticiones de sus usuarios, aunque estén en mora en el pago pues estarían desconociendo arbitrariamente el derecho fundamental de petición.
Únicamente, cuando se trate de la presentación de reclamos contra la facturación del servicio, el usuario, antes del vencimiento de la fecha de pago oportuno, debe pagar las sumas que no son objeto de reclamación, de lo contrario, esto es, vencido el plazo de pago oportuno, debe pagar el monto total de la factura.
3. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES: Suspensión y corte del servicio.
El incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato de servicios públicos y en la ley por parte del suscriptor o usuario, permiten a la persona prestadora suspender el servicio o proceder a su corte y dar por terminado el contrato. Esta facultad y a su vez obligación de los prestadores, esta prevista en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994(2). En su ejecución las empresas siempre deben garantizar y respetar el debido proceso a los usuarios.
Pese a la claridad del texto normativo, debemos agregar que en caso de la suspensión del servicio por no pago de la factura, no se requiere adelantar ningún trámite especial por parte del prestador, basta con que se verifique que el usuario no pagó para que la empresa proceda a suspender el servicio de manera automática y, una vez el usuario haya eliminado la causa que dio lugar a la suspensión y cancele los gastos en que incurra la empresa para restablecer el servicio, cesará la interrupción del mismo.
Durante la suspensión hay lugar al cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
En cuanto al corte del servicio y la terminación del contrato, la Corte Constitucional indicó que dicha posibilidad surge “cuando quiera que se presente incumplimiento del contrato de condiciones uniformes: (i) por un período de varios meses, (ii) en forma repetida; (iii) en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros o (iv) cuando se presenten casos de acometidas fraudulentas. La norma prevé, además, dos casos en los que se presume que se produce una afectación grave de la empresa, las cuales se relacionan con (i) la mora en el pago de tres facturas de servicios y (ii) la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, presunciones que son de carácter legal y por tanto desvirtuables. Así las cosas, es la propia ley la que se encarga de establecer los eventos en los cuales procede la terminación del contrato y el corte del servicio”(3)
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 2009529003021-2 Reparto 241
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Temas: POTESTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP.- No tienen fundamento legal para imponer sanciones pecuniarias a los suscriptores o usuarios del servicio. DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES.- Suspensión y corte del servicio.
2 Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato. Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio. La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos.
Artículo 142. Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.
Si el restablecimiento no se hace en un plazo razonable después de que el suscriptor o usuario cumpla con las obligaciones que prevé el inciso anterior, habrá falla del servicio.
3 Corte Constitucional SU-1010 de 2008.
