CONCEPTO 78 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta:
“A. Tratándose la Ley 142 de 1994 de una ley de carácter especial que estipula un régimen de derecho privado para las empresas oficiales de servicios públicos, y la Ley 2195 de 2022, ley posterior, pero de carácter general que refiere la aplicación de los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente para entidades de régimen especial, con la excepción ya mencionada, consagrada en el parágrafo de la misma norma, teniendo en cuenta el criterio de especialidad, ¿se puede afirmar que las empresas de oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden territorial se encuentran exceptuadas de la aplicación Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y regirse por el derecho privado (entiéndase Ley 142 de 1994)?
B. El parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, exceptúa de la aplicación de esta disposición a las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, quienes tienen en común un objeto especial y específico y capital total o mayoritariamente público, al igual que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto especial y específico es la prestación del servicio público domiciliario y cuyo capital es cien por ciento público. ¿Se puede concluir que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, dadas sus características, pueden equipararse a aquellas mencionadas por el parágrafo, que se encuentran exceptuadas de la aplicación de los documentos tipo?
C. El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante concepto 172671 de 11/05/2022 expresan que en el evento que una empresa de servicios públicos domiciliarios organizada como una sociedad por acciones de capital cien por ciento público, se pueden equiparar a las empresas industriales y comerciales del estado con base en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y, en consecuencia, por lo establecido en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, se consideran (EICE) exceptuadas de aplicar dichos documentos tipo. En su consideración y teniendo en cuenta el concepto mencionado, ¿las empresas de servicios públicos domiciliarios se entienden equiparadas a las empresas industriales del estado, y estarían inmersas en la excepción expresada en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Estatuto General de Contratación de la Administración Publica
Sentencia del 13 de abril de 2011 Expediente 37423, Consejo de Estado
Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-20
Concepto C-049 de 2022, Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual manera, es preciso señalar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente a la ejecución de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
En consecuencia, se debe precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita establecer si las empresas de servicios públicos se encuentran obligadas a adoptar documentos tipo, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios y por ende de esta Entidad.
No obstante, con el propósito de brindar una orientación al consultante, se procederá a realizar una interpretación jurídica general relacionada con el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y la adopción de documentos tipo dispuestos por la Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente, en los siguientes términos:
En primera medida, es de indicar que el régimen de contratación y de los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentra consagrado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, respectivamente, de la siguiente manera:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subraya fuera de texto)
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya fuera de texto)
De los artículos en cita es dable establecer que, en principio, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP, ya que se rigen por las reglas del derecho privado.
Lo anterior, salvo las excepciones establecidas por la Ley 142 de 1994, las cuales se encuentran contenidas en: (i) el parágrafo del artículo 31 ibídem, referentes a los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman la prestación de servicios públicos domiciliarios o para que se sustituya una empresa prestadora en causal de disolución o liquidación, los cuales se deben seleccionar mediante licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993, y en general, siguiendo los preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica - EGCAP; y (ii) en el numeral 1 del artículo 39 ibídem que refiere a los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente establecidos, que también se rigen también por el EGCAP.
Lo expuesto anteriormente ha sido reiterado por esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado SSPD-OJ-20110-20, así:
“(...) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública (...)”. (Subraya fuera de texto)
A su vez, esta interpretación ha sido acogida por el Consejo de Estado en Sentencia del 13 de abril de 2011 Expediente 37423 de la siguiente manera:
“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.
Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común.”
De esta manera, es dable establecer que para el análisis del régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios se debe partir de la regla general de que se aplica el derecho privado, y de manera excepcional, serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica, en los casos descritos en el parágrafo 1 del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los cuales fueron previamente señalados, así como en los demás casos establecidos de manera expresa en la Constitución y en la ley.
Ahora bien, en cuanto a la obligatoriedad de implementar los documentos tipo, es preciso remitirnos al Concepto No C 049 de 2022 expedido por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente, entidad rectora en materia de contratación, el cual señala:
“2.3. Aplicación de los documentos tipo a entidades con régimen especial. Artículo 56 de la Ley 2195 de 2022
“(...) la obligatoriedad de los documentos tipo ha estado limitada a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por ser un elemento establecido tanto en la Ley 1882 de 2018, como en su modificación realizada por la Ley 2022 de 2020. No obstante, lo anterior, recientemente el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 dispuso lo siguiente:
“Para la adquisición de bienes, obras o servicios, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, deberán aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.
Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Parágrafo. Se exceptúan del presente artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentaraí como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo.”
(...)
Como se desprende de la parte inicial de la norma citada, esta se refiere a la adquisición de bienes, obras o servicios por parte de entidades estatales sometidas al EGCAP, que celebren contratos, convenios interadministrativos o de cualquier otra índole con entidades estatales exceptuadas, patrimonios autónomos, personas naturales o jurídicas de derecho privado. En ese sentido, este primer inciso formula un mandato dirigido a las entidades sometidas al EGCAP, para que, en la adquisición de bienes, obras o servicios, apliquen los documentos tipo expedidos por esta Agencia, cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal, o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado.
(...)
En este escenario, el primer inciso del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 surge como una disposición complementaria de la Ley 2022 de 2020, en la medida en que, según se desprende de su texto, de una parte, la norma busca extender la aplicación obligatoria de los documentos tipo a la celebración de contratos o convenios interadministrativos entre entidades regidas por EGCAP y otros sujetos cuyo régimen de contratación prevalente es el derecho privado. Esto de tal forma que cuando una entidad estatal regida por el EGCAP celebre contratos o convenios con otra i) entidad estatal de régimen especial o con ii) patrimonios autónomos o iii) con personas naturales o jurídicas de derecho privado, tenga que hacerlo aplicando documentos tipo. Los efectos del primer inciso del artículo 56 se proyectarían entonces a los contratos o convenios que se deban celebrar con estos sujetos, cuyos objetos comprendan la adquisición de bienes, obras o servicios, que, al tenor de lo dispuesto en el apartado normativo bajo examen, deberán celebrarse mediante documentos tipo
(...)
De acuerdo con esto, el cambio normativo que supone el artículo en comento no se agota con el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo en los convenios o contratos que celebren las entidades estatales regidas por el EGCAP con otras entidades de régimen especial, patrimonios autónomos, personas naturales o jurídicas de derecho privado, pues, según se desprende del segundo inciso de la norma, esta además ordena la aplicación del EGCAP a los Procesos de Contratación que se adelanten y a los contratos que se celebren con ocasión de los contratos o convenios a los que se refiere el primer inciso. Esto significa que, ya sea una entidad estatal de régimen especial, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, en virtud de lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 56 ejusdem, si, en efecto, deben subcontratar bienes, obras o servicios, en cumplimiento de un contrato o convenio con una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993, deberá adelantar el procedimiento de selección, así como celebrar el respectivo contrato, implementando los documentos tipo y aplicando las disposiciones del EGCAP.” (Subraya fuera del texto)
Del concepto en cita es preciso concluir que (i) los documentos tipo son obligatorios para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP; (ii) los documentos tipo son obligatorios aun cuando las entidades sometidas al EGCAP celebren convenios o contratos con entidades exceptuadas del régimen de contratación, es decir, las que se someten a las reglas de derecho privado; (iii) los contratos que celebre la entidad exceptuada con ocasión de los contratos o convenios suscritos con la entidad estatal sometida al EGCAP se desarrollaran en cumplimiento de lo dispuesto en dicho estatuto, lo que significa que, si en el marco de la ejecución del contrato o convenio suscrito con la entidad estatal sometida al régimen de contratación estatal se hace necesario subcontratar bienes, obras o servicios, se deben implementar los documentos tipo y aplicar las disposiciones del EGCAP.
Así las cosas, en punto a la consulta elevada, se puede concluir que existen algunas excepciones en las que las empresas de servicios públicos pese a estar regidas por el derecho privado, si deben adoptar los documentos tipo, las cuales se presentan cuando: (i) se trata de los contratos contenidos en la Ley 142 de 1994 a los que les resulta aplicable las reglas del EGCAP, y (ii) cuando las empresas de servicios públicos suscriben contratos con entidades sometidas al EGCAP, ya que al ejecutar recursos, por ejemplo, de las entidades territoriales, en virtud de los convenios o contratos celebrados, cualquier actividad que desarrollen los prestadores en desarrollo de dichos contratos, se regirá por las normas del referido estatuto, y en consecuencia, se tendrán que aplicar los documentos tipo.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita establecer si las empresas de servicios públicos se encuentran obligadas a adoptar documentos tipo, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios y por ende de esta Entidad. Sin embargo, en aras de brindar una orientación al consultante, se sugiere tener en cuenta los siguientes aspectos generales del régimen de contratación, sin que estos sean vinculantes.
- El régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios por regla general, es el régimen de derecho privado pues la naturaleza de su actividad se encuentra en un mercado competitivo y los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 le asignan de manera taxativa este régimen de contratación.
- El parágrafo del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, consagran excepciones a la regla general, pues indican que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman la prestación de servicios públicos o para que se sustituya una empresa prestadora en causal de disolución o liquidación y los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente se rigen por las reglas del EGCAP.
- La implementación o adopción de documentos tipo es obligatoria para las entidades que estén sujetas al EGCAP. Sin embargo, en materia de servicios públicos domiciliarios solo son obligatorios en los casos en que la Ley o la Constitución asignen expresamente la aplicación del EGCAP, tal y como ocurre en los contratos señalados en el artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
- Se debe tener presente que, cuando las empresas de servicios públicos requieran subcontratar bienes obras o servicios con ocasión de la celebración de convenios o contrato con las entidades sometidas al EGCA, como por ejemplo con los entes territoriales, se deben implementar los documentos tipo y aplicar las disposiciones del EGCAP.
En lo demás, al encontrarse las empresas de servicios públicos domiciliarios en un régimen exceptuado (régimen de derecho privado), los pliegos tipo no son de obligatorio cumplimiento, sin embargo, estos pueden observar dichos documentos tipo de forma facultativa, como una manera de adoptar e incorporar políticas de buenas prácticas contractuales. En todo caso, a criterio de esta Oficina, los prestadores de servicios públicos deberán analizar cada caso en particular para determinar la utilización de los documentos tipo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245290563682
TEMA 1: RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtema: Adopción de documentos tipo - Colombia Compra Eficiente
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
