CONCEPTO 80 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1. ¿EL MUNICIPIO (…), se encuentra obligado a otorgar subsidios a todos los acueductos que lo soliciten y cumplan con los requisitos, cuando ya ha copado el 15% destinado a Subsidios, y esta circunstancia puede afectar el presupuesto de inversión?
2. ¿Qué medidas tiene el Municipio en caso que se imponga la obligación de brindar subsidios a todos los acueductos, para no ver afectado el presupuesto de inversión?
3. ¿Qué debe hacer EL MUNICIPIO, ante la solicitud individual de un acueducto Regional, existiendo la obligación legal de realizar una bolsa Común, entre los Municipios en los cuales se cuentan adscritos los suscriptores, cuando los acueductos no brindan la información para suscribir el convenio?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
i) Subsidios en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define lo que debe entenderse por subsidio así: “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”
Los subsidios aplicables a los servicios públicos domiciliarios provienen de dos fuentes: (i) del cobro de la contribución de solidaridad y (ii) de las apropiaciones presupuestales que haga la Nación, los departamentos, distritos, municipios o entidades descentralizadas destinados a inversión social.
La aplicación de los subsidios tiene origen constitucional, proviene del principio de redistribución de ingresos señalado en el artículo 367 de la Constitución. Así mismo, estos recursos tienen destinación específica, lo que implica que estos rubros no pueden utilizarse en fines diferentes.
Serán beneficiarios de los subsidios, los usuarios de los inmuebles residenciales y de las zonas rurales ubicados en los estratos 1, 2 y 3, de acuerdo con lo establecido en el numeral 99.7 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.
La destinación específica de estos recursos permite que, su vigencia sea independente del período fiscal en el cual deben aplicarse, es decir, deben ser girados por los municipios a las prestadoras, sin tener en consideración el cambio de administración municipal o distrital, pues la finalidad de los subsidios no es otra que la de garantizar que los usuarios de menores ingresos, puedan pagar sus facturas de servicios públicos domiciliarios.
ii) Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo.
La solicitud de transferencia o giro de subsidios debe ajustarse a la metodología que se encuentra prevista en el Decreto 1077 de 2015 y debe realizarse anualmente con el propósito de asegurar que el monto recaudado por contribución sea suficiente para cubrir los subsidios que se otorgan a cada municipio.
La metodología prevista en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, supone la coordinación de los prestadores y de los entes territoriales así:
- La comunicación contentiva de los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, así como los estimativos de recaudo por aporte solidario, calculados por el respectivo prestador, debe ser dirigida al alcalde, por conducto de la dependencia que administre el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, (generalmente la Secretaría de Hacienda), conforme con la proyección de usuarios y consumos y la estructura tarifaria vigente (estudio de costos y tarifas), entre otros aspectos, antes del 15 de julio de cada año.
- El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
- Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio a la alcaldía municipal o distrital.
- Posteriormente, el ente territorial procederá a analizar la información y a preparar un proyecto consolidado, para ser presentado a discusión y aprobación del concejo quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el FSRI, con base en las fuentes de recursos para contribuciones, señaladas en la normativa única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes. Ha de tenerse en cuenta que “Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo”. [7]
iii) Bolsa común de recursos para otorgamiento de subsidios.
Si un municipio cuenta con un prestador que atienda a más de un municipio, debe considerar una serie de reglas para la distribución de los recursos que provienen de los aportes solidarios, lo cual se circunscribe a la conformación de una bolsa común de recursos para el otorgamiento de subsidios tarifarios. Así lo señala el artículo 2.3.4.3.3 del Decreto 1077 de 2015:
“…conformarán una bolsa común de recursos para el otorgamiento de subsidios tarifarios, con las sumas provenientes de la aplicación de los factores de aporte solidario mínimos, establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011. Los recursos obtenidos se destinarán a cubrir los subsidios en el ámbito de operación del prestador.”
Tal como lo indica la disposición reglamentaria, el objeto de la conformación de la bolsa es la distribución de los aportes solidarios entre los suscriptores beneficiarios del prestador, en los municipios que conforman su ámbito de operación.
iv) Fuentes de los recursos que se transfieren al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI.
Los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, son creados por expreso mandamiento legal, canalizan recursos públicos[8] y constituyen cuentas sin personería jurídica, dotadas de una contabilidad separada e independiente para asegurar la finalidad específica a la cual se encuentran asociados, de tal suerte que no pueden hacer unidad de caja con los demás recursos del ente territorial o nacional.
La utilización de los recursos que hacen parte de los mencionados fondos, constituye gasto público social y, de acuerdo con el artículo 365 constitucional, tiene prelación sobre cualquier otra erogación en la conformación de los respectivos presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales.
Para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto 1077 de 2015, señala las siguientes fuentes:
“Artículo 2.3.4.1.3.14. Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:
a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 2.3.4.1.1.1 de este capítulo, podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;
b) Los recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y departamental;
c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (Ley 60 de 1993);
d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;
e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994;
f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional);
g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (artículo 100 de la Ley 142 de 1994).”
v) Transferencia o giro de subsidios del municipio a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala:
“Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y las personas encargadas de la prestación de los servicios públicos en el que, entre otros, se establecerán intereses de mora.
La facturación por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, no proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente.
Entonces, si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes y hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos se circunscriben a la relación contractual entre el ente territorial y el prestador y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta Superintendencia.
vi) Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.
El artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 que, permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico, es una modalidad especial no tipificada en el derecho público o en el derecho privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladado a los usuarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La naturaleza de los recursos destinados a subsidios, obligan a los municipios a realizar el giro de los mismos previa presentación del equilibrio entre subsidios y contribuciones por parte del prestador, pues esto asegura que el monto recaudado por contribución sea suficiente para cubrir los subsidios.
- Para cubrir los recursos destinados a la aplicación de subsidios, no solo se toman los provenientes de la contribución de solidaridad, toda vez que, dentro de las partidas presupuestales que realiza el municipio, puede incluir recursos de las fuentes señaladas en el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto 1077 de 2015.
- Siempre que un prestador solicite al municipio el giro de subsidios, debido a la destinación específica de estos recursos, el municipio no puede negarse a efectuarlo, aunque no se haya firmado el convenio o contrato de que trata el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994.
- La normativa vigente señala el deber legal de crear una bolsa común de recursos, pero guarda silencio en cuanto a las implicaciones que debe acarrear la omisión de este deber, por lo menos de forma expresa.
- El pago de subsidios no debe ser causal de afectación en las finanzas del municipio, toda vez que, existe unos aspectos determinados de forma anual, para obtener el equilibrio entre subsidios y contribuciones, entregado por los prestadores que permite establecer los montos necesarios para su pago y así quede inserto en el presupuesto del respectivo municipio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1.Radicado 20205290048152
TEMA: SUBSIDIOS EN EL SECTOR DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO
Subtemas: Deber del municipio de realizar la transferencia.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
8. En el sector de acueducto, alcantarillado y aseo el artículo 2.3.4.1.2.1.13 del Decreto 1077 de 2015.
