CONCEPTO 82 DE 2021
(marzo 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Buenos Días, Una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios el cual su accionista minoritario es Empresa de Economía Mixta, en un mínimo de porcentaje también de sus acciones privadas es socio de la empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, podemos considerar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios empresa de economía mixta?” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007[6]
CONSIDERACIONES
La Ley 142 de 1994, en su artículo 15, determinó que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, entre otras personas, las empresas de servicios públicos (ESP), cuya naturaleza, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 ibídem, es la de sociedades por acciones, las cuales en nuestro ordenamiento jurídico actual, son (i) las Sociedades Anónimas; (ii) las Sociedades en Comandita por Acciones; y (iii) las Sociedades por Acciones Simplificadas.
Ahora bien, en cuanto se refiere a los aportes de capital de la empresa que se va a conformar, es necesario tener en cuenta, que las empresas de servicios públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la citada Ley 142 de 1994, pueden ser oficiales, privadas o mixtas, circunstancia que es totalmente compatible con la posibilidad de constituirse bajo cualquiera de las tres formas societarias ya mencionadas. Veamos:
“14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
Conforme con lo anterior, es dable colegir, que la naturaleza jurídica de los prestadores, se determina no solo por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público o privado con que cuenten, motivo por el cual, si bien es posible conformar una empresa de servicios públicos que cuente con capital mixto, esto es, público y privado, su naturaleza dependiendo del porcentaje de tales aportes, será: (i) Empresa de Servicios Públicos Oficial, cuando el cien por ciento de estos sea público; (ii) Empresa de Servicios Públicos Mixta, cuando el cincuenta por ciento o más de estos sea público; o (iii) Empresa de Servicios Públicos Privada, cuando el capital pertenezca mayoritariamente a particulares.
Ahora bien, volviendo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones”, es de señalar que de acuerdo con lo previsto en esta disposición legal, no tienen cabida dentro de esta clasificación, las sociedades de economía mixta, ya que como se indicó, son solamente tres los tipos societarios catalogados como tales en nuestra legislación, motivo por el cual, no es acertado asimilar una Sociedad por Acciones de naturaleza mixta, con una Sociedad de Economía Mixta.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007, al analizar la constitucionalidad parcial de algunas disposiciones de la Ley 489 de 1998 y del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, señaló sobre el particular:
“…Ahora bien, en desarrollo de la atribución constitucional de establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 señala que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. (Destaca la Corte) Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “[s]on de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario.” (Destaca la Corte).
A partir de estas normas legales puede establecerse que hoy en día los elementos configurativos de las sociedades de economía mixta son (i) creación o autorización legal; (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro; (iv) sujeción a las reglas de Derecho Privado, “salvo las excepciones que consagra la ley”; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación a la Rama ejecutiva como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos.
(…)
No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad...” (Negrilla fuera del texto).
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
La naturaleza jurídica de los prestadores, se determina no solo por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.
En este sentido, si al momento de constituirse como prestador, se opta por la forma asociativa de Empresa de Servicios Públicos (ESP), se deberá conformar como una sociedad por acciones, en cualquiera de las tres tipologías existentes en la legislación colombiana: (i) Sociedad Anónima, o (ii) Sociedad en Comandita por Acciones, o (iii) Sociedad por Acciones Simplificada.
Así mismo, dependiendo del porcentaje de los aportes de capital, esta será, Empresa de Servicios Públicos Oficial, si el cien por ciento de estos son públicos; o Empresa de Servicios Públicos Mixta, si el cincuenta por ciento o más de estos son públicos; o Empresa de Servicios Públicos Privada, si el capital pertenece mayoritariamente a particulares. Lo anterior, de conformidad con las definiciones previstas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290229822
TEMA: NATURALEZA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Subtemas: Formas Asociativas. Aportes de Capital.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
