CONCEPTO 083 DE 2008
(febrero 7o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ 2008-083
Señor
JOSE DE JESUS VILLAMIL QUIROZ
Gerente General
EMCARTAGO
Calle 13 No. 5A-35 2do piso
Cartago, Valle
elgerente@emcartago.com
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Mediante el radicado de la referencia, y luego de presentar unos planteamientos referentes a un caso particular de EMCARTAGO, se nos solicita concepto acerca de los siguientes temas:
1. Cuando en la construcción de urbanizaciones de interés social, se han invertido recursos del estado, del usuario y de particulares y cuando el constructor incluye dentro del valor total de la vivienda el valor parcial de la infraestructura eléctrica, ¿a quién se debe otorgar la remuneración por concepto de la resolución CREG 070 de 1998?
2. ¿Tendrían derecho a reclamar la remuneración de manera colectiva o individual los propietarios de las viviendas, teniendo en cuenta que aportaron proporcionalmente para la construcción de la infraestructura eléctrica?
3. ¿Es posible que el valor de la infraestructura eléctrica haya sido trasladado a los compradores de las viviendas y por ello adquieran pleno derecho a reclamar proporcionalmente la remuneración por concepto de la resolución CREG 070 de 1998?
4. En el hipotético caso que la remuneración se otorgue a la persona jurídica Corporación Diocesana Pro Comunidad Cristiana, y no a los propietarios, ¿queda exonerada EMCARTAGO de toda responsabilidad por posteriores reclamaciones?
5. En caso de que la remuneración por concepto de los activos se otorgue a la Corporación Diocesana Pro Comunidad Cristiana, y se llegue a una conciliación en la cual EMCARTAGO se compromete a realizar una obra como compensación y pago total, ¿esta obra debe construirse en la urbanización donde se instaló la infraestructura que se esta remunerando o en su defecto la Corporación Diocesana está en libertad de definir dónde se realiza la obra, inclusive decidir que se haga en otra urbanización que pretenden adelantar en la ciudad de Cartago?
De la anterior trascripción entendemos que se solicita a esta Superintendencia un pronunciamiento relacionado con: (i) quién es el titular de la remuneración de los activos de nivel tensión 1 de conformidad con lo dispuesto en la resolución CREG 070 de 1998, y; (ii) cuál es el procedimiento al que deben acudir los propietarios de dichos activos para reclamar su remuneración. Las anteriores inquietudes se plantean frente al caso particular de EMCARTAGO frente al cual no nos pronunciaremos por no ser este el objeto jurídico de la emisión de conceptos.
Las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
Tal y como lo expreso esta Oficina Asesora Jurídica en los Conceptos SSPD-OJ-2007-0298 y SSPD-OJ-2006-795, y de conformidad con lo señalado en el numeral 9.3.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica contenido en la Resolución CREG 070 de 1998, es el propietario de los activos quien tiene el derecho a percibir la remuneración correspondiente a su uso. En este sentido, los artículos 9.3 y 9.3.1 del anexo de la resolución CREG 070 de 1998, son lo suficientemente claros cuando establecen lo que a continuación se trascribe:
"9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL
De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos. (...)
Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, EL PROPIETARIO TIENE DERECHO A QUE LE SEAN REMUNERADOS por quien haga uso de ellos.
Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.
9.3.1 REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS.
Cuando un OR utiliza activos de terceros, está en la obligación de remunerar a los propietarios de dichos activos.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
Teniendo en cuenta lo anterior, se infiere, con absoluta claridad, que la remuneración a que se refiere la resolución CREG 070 de 1998 debe hacerse a quien demuestre la propiedad de los respectivos activos, que bien puede ser el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento), o el constructor o urbanizador, cuando este no haya transferido dichos activos a los propietarios de los inmuebles.
En consecuencia, se tiene que el reconocimiento dispuesto en el numeral 9.3.1 de la resolución CREG 070 de 1998, se aplica cuando los activos sean usados por un tercero PARA prestar el servicio de energía eléctrica, caso en el cual es el PROPIETARIO, y sólo él, quien tiene derecho a percibir la remuneración anotada por el uso que se haga de sus activos.
2. PROCEDIMIENTO DE REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE NIVEL DE TENSIÓN 1.
En relación con la forma cómo debe realizarse la remuneración de los activos del Nivel de Tensión 1 cuando estos no sean propiedad del Operador de Red, debe distinguirse si la propiedad de dichos activos recae en los usuarios finales del servicio de energía eléctrica o sí, por el contrario, está en cabeza del urbanizador o constructor.
En efecto, y en caso de que la propiedad de los activos se encuentre en cabeza de los usuarios finales del servicio de energía eléctrica, la remuneración deberá aplicarse vía descuento en la factura, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CREG 082 de 2002 que, sobre el particular, dispone lo siguiente:
“Artículo 2o. Criterios generales. La metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:
(...)
c) Los usuarios de los STR o SDL pagarán un cargo por su uso (monomio o monomio horario), en función del Nivel de Tensión donde se encuentren conectados. Para el caso de los STR y a efecto de la liquidación y facturación de los cargos, el Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), aplicará únicamente cargos monomios.
Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria. Para este efecto, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 ó 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la presente Resolución.”
Por el contrario, y en el evento de que la titularidad de los activos del Nivel de Tensión 1 permanezca en cabeza del constructor o urbanizador, y a falta de norma expresa que regule la materia, la remuneración se pagará, en los términos establecidos en el punto 9.3.1 del anexo de la resolución CREG 070 de 1998, conforme lo acuerden de manera libre las partes.
Igualmente se recuerda que, de conformidad con lo señalado en el punto 9.4 del anexo de la Resolución CREG 070 de 1998, cuando un tercero detente la propiedad de activos del Nivel de Tensión 1, este puede venderlos al respectivo Operador de Red, teniendo en cuenta para ello las pautas establecidas en dicha Resolución.
3. DEL ALCANCE DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS.
Teniendo en cuenta que la consulta por usted realizada se refiere a un asunto particular, es necesario señalar que, en lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, de acuerdo al artículo 25 del C.C.A. estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.
El artículo citado agrega que “Las respuestas en estos casos, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales, en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.
Por lo anterior se insiste que las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.
Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.
De tal suerte, que ni los conceptos que se reiteran, ni el presente, deben entenderse como actos jurídicos destinados a la producción de efectos jurídicos, ni lo que en ellos se dispone ha de ser considerado como una orden de obligatorio cumplimiento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente
MARINA MONTES ALVARÉZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica - SSPD
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1 Reparto número: 237 Radicado 20085290043542
Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO
Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica
TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS: – Se remunera al propietario – Ratificación Conceptos 2007-298 y 2006-795
