CONCEPTO 298 DE 2007
(octubre 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300531011
Fecha: 31-10-2007
Bogotá D.C
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-298
Señor
ANTONIO JOSÉ LÓPEZ PATIÑO
SER USUARIO SPD
Calle 11 Número 3-83 Interior 10
Edificio Calle Real
Cartago, Valle
Ref.: Sus solicitudes de concepto(1)
Mediante el primero de los radicados de la referencia se solicita:
“En razón de lo expuesto, le solicito comedidamente doctora EVA MARÍA ordenarle a su Oficina Asesora Jurídica la extracción o corrección del concepto SSPD-OJ-2006-795, o las Direcciones Territoriales de la entidad, abstenerse de aplicarlo en los apartes acá cuestionados, para evitar la perpetuación de la alteración al orden jurídico que el mismo está excitando...
Ahora bien, si persiste en su posición, le solicito entonces su ratificación pero proporcionando la debida motivación conforme al artículo 3 de la Ley 142 de 1994...”
Frente al segundo de los radicados se solicita lo siguiente:
“ 1. Resolver los cuestionamientos planteados en mi oficio 04807-199-JK del 23 de febrero de 2007 que quedaron sin respuesta, especialmente sobre la fuerza obligatoria de los acuerdos que un usuario y la empresa suscriben ante la SSPD, la revocación de los actos presuntos que no se positivizan, la acción de nulidad contra las actuaciones inocuas, y la aplicación de las disposiciones del C.C.A en el tramite de una solicitud de sanción por silencio administrativo positivo.
2. Corregir el evidente error en el pronunciamiento del despacho en el concepto SSPD-0J-2006-795 sobre que la remuneración se otorga a cada apartamento o casa y al área común con servicio individualmente, y no a la copropiedad como persona jurídica en los casos de propiedad horizontal.
3. Desatar o disipar motivadamente la contradicción que resulta de haber indicado su despacho en el concepto SSPD-OJ-2007-169, que la remuneración de activos no tiene que ver con el contrato de servicios públicos, y el hecho de que el mismo expida conceptos sobre ese asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 79.3 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.”
De las anteriores trascripciones se entiende que se solicita a esta Superintendencia la revisión de los Conceptos SSPD-OJ-2006-795 y SSPD-OJ-2007-169 con relación a los siguientes temas: (i) Remuneración de Activos de Terceros, (ii) Decisiones proferidas por las Direcciones Territoriales de la SSPD, (iii) Legalidad de los acuerdos o convenios de pago suscritos entre las empresas de servicios públicos y sus usuarios, (iv) Aplicación del Silencio Administrativo Positivo en materia de Servicios Públicos Domiciliarios, y (v) Alcance del Derecho de Petición de Consultas.
Frente a las anteriores peticiones, esta Superintendencia habrá de resolver las mismas atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo en la medida en que, a pesar de haber sido presentadas como derechos de petición, el objeto de sus solicitudes se encuentra fuera de la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puesto que esta entidad no tiene atribuida la función legal de interpretar normas jurídicas.
1. REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
De conformidad con lo señalado en el numeral 9.3.1 de la Resolución CREG 070 de 1998, es el propietario de los activos quien tiene el derecho a percibir la remuneración correspondiente a su uso. En este sentido, el artículo 9.3 de la resolución CREG 070 de 1998, es lo suficientemente claro cuando establece lo siguiente:
"9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL
De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos. (...)
Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, EL PROPIETARIO TIENE DERECHO A QUE LE SEAN REMUNERADOS por quien haga uso de ellos.
Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.
9.3.1 REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS.
Cuando un OR utiliza activos de terceros, está en la obligación de remunerar a los propietarios de dichos activos.”
Por otra parte, la Resolución CREG 082 de 2002 estableció que los usuarios propietarios de activos del Nivel de Tensión 1(2) (Art. 1 de la Resolución CREG 082 de 2002), mediante los cuales se presta el servicio, podrán pagar un menor valor en las tarifas de energía eléctrica, a partir de la entrada en vigencia de los nuevos cargos aprobados para cada una de las empresas distribuidoras del país. En esta misma resolución se estableció la metodología para calcularlos y en su artículo 12, estableció que los activos de conexión se remuneraran por medio de contratos entre el respectivo propietario y sus usuarios (operadores de red).
Teniendo en cuenta lo anterior, y en el caso de usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, el reconocimiento por el uso de activos, tal y como lo ordenan las normas antes transcritas y de acuerdo a la calidad del activo, debe hacerse al propietario del mismo, que, en principio, es el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento). Se exceptúa de la anterior regla el caso en que el constructor o urbanizador no haya transferido dichos activos a los propietarios de los inmuebles, o el caso en que dichos activos estén contablemente dentro del patrimonio de la persona jurídica-propiedad horizontal, y estén registrados, en el reglamento de propiedad horizontal, como bienes comunes.
Con respecto a la aplicación de la Ley 675 de 2001 ha de señalarse que dicha norma no establece de manera expresa a quien debe reconocérsele la remuneración por uso de activos de uso o conexión, reconocimiento que, por otra parte, es objeto de pronunciamiento expreso por parte de las resoluciones CREG 070 de 1998 y CREG 082 de 2002 en los apartes antes anotados. En todo caso, la Ley 675 de 2001 establece, en su artículo 3, que las instalaciones generales de servicios públicos se consideran como bienes comunes esenciales, y en su artículo 5 se señala la obligación que tiene la copropiedad de registrar en la escritura pública contentiva del reglamento de propiedad horizontal los bienes comunes esenciales y no esenciales. De la misma manera, el artículo 16 de la citada norma establece el derecho que tiene cada copropietario sobre los bienes comunes o del edificio, en proporción a lo que la misma Ley define como coeficientes de copropiedad. La norma en cita señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 16. IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES PRIVADOS O DE DOMINIO PARTICULAR. Los bienes privados o de dominio particular, deberán ser identificados en el reglamento de propiedad horizontal y en los planos del edificio o conjunto.
La propiedad sobre los bienes privados implica un derecho de copropiedad sobre los bienes comunes del edificio o conjunto, en proporción con los coeficientes de copropiedad.”
Por tal razón, y haciendo una lectura armónica de la regulación expedida de manera específica para el sector eléctrico, en conjunto con la Ley 675 de 2001, se concluye que el reconocimiento dispuesto en el numeral 9.3.1 de la resolución CREG 070 de 1998, se aplica cuando los activos SEAN USADOS POR UN TERCERO PARA PRESTAR el servicio de energía eléctrica, caso en el cual es el PROPIETARIO quien tiene derecho a percibir la remuneración anotada por el uso que se haga de sus activos. De la misma manera se concluye, que la forma en que se debe efectuar la remuneración depende de la calidad del respectivo activo (de uso o de conexión).
Por su parte, la normatividad vigente del servicio de energía no determina la forma cómo debe hacerse la devolución del valor correspondiente al reconocimiento del cargo de inversión en activos eléctricos del nivel 1 (como si lo hizo frente al reconocimiento del uso de los activos que ya hemos explicado). En esta medida, se considera que la empresa debe efectuar el reconocimiento tarifario del cargo por inversión en activos eléctricos del nivel 1, en la forma que disponga el Contrato de Condiciones Uniformes o en su defecto mediante el descuento respectivo vía factura, que en todo caso debe ser equivalente a lo que el usuario tiene derecho como remuneración de su activo.
Ahora bien, si en el contrato de condiciones uniformes de la empresa no hay señalamiento alguno respecto a la forma de hacer la devolución de dineros correspondientes al reconocimiento del cargo de inversión en activos eléctricos del nivel 1, por tratarse de una revisión que hace la empresa de la aplicación de la metodología tarifaria, se considera que la devolución de dineros debe efectuarse como un descuento en la factura.
2. DECISIONES PROFERIDAS POR LAS DIRECCIONES TERRITORIALES
Frente al cuestionamiento que se realiza acerca de las decisiones de las Direcciones Territoriales debe señalarse que la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene la función de señalar las políticas ni directrices de funcionamiento de dichas Direcciones, pues esta oficina no se constituye en su superior jerárquico.
En esa medida, y en caso de inconformidades por parte de los usuarios respecto a temas relacionados con los servicios públicos domiciliarios, el procedimiento a seguir será el de presentar la reclamación ante la respectiva Empresa y en caso de decisión desfavorable, presentar los respectivos recursos de reposición (en sede de la empresa) y de apelación ante la respectiva Dirección Territorial. Hecho lo anterior, y en caso de que subsistan las razones de inconformidad con las decisiones tomadas, el o los usuarios podrán acudir con total libertad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
3. LEGALIDAD DE LOS CONVENIOS O ACUERDOS DE PAGO SUSCRITOS ENTRE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y SUS USUARIOS.
Tal como lo ha manifestado la Oficina Asesora Jurídica en diversas oportunidades(3) la celebración de acuerdos de pago o planes de financiamiento entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios es válida en la medida en que dichos acuerdos responden al principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada.
No obstante lo anterior, ha de señalarse que la sola disposición de las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o varios períodos de facturación dejados de cancelar, implica para la empresa de servicios públicos domiciliarios, una renuncia implícita a ejecutar las acciones de suspensión del servicio, o a adelantar un proceso ejecutivo con fundamento en la factura o facturas objeto del acuerdo, toda vez que el acuerdo de pago se constituirá en el nuevo título a partir del cual la Empresa puede hacer exigibles las obligaciones que constituyen su objeto.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, que señala que el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ibídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.
Desde esta perspectiva, y en caso de considerarse que el acuerdo suscrito es ilegal, la parte inconforme tendrá que recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil y Comercial para darlo por terminado, anularlo, rescindirlo o subrogarlo. No cabrían en este caso la interposición de los recursos de la vía gubernativa ni solicitudes de revocatoria directa frente al contrato, en la medida en que dichos instrumentos son propios de actos unilaterales y no bilaterales como lo es en este caso un acuerdo de pago.
Para finalizar con este punto, se le informa al usuario que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos domiciliarios se someta a su aprobación.
4. APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 determina que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Concluido este término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.
En este sentido se tiene que, conforme al artículo 158 citado sólo se entiende que opera el silencio administrativo positivo frente a las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos (contrato de condiciones uniformes), siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura.
De otra parte, y conforme lo establecido por el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, las peticiones escritas deben contener, entre otros aspectos, el objeto de la petición y la relación de los documentos que se acompañan.
5. ALCANCE DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTAS.
En lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, debe señalarse que, de acuerdo al artículo 25 del C.C.A., estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
En efecto, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que el derecho de petición incluye el de formular consultas “escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materia a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales”.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado como regla general que los conceptos que se expiden a instancia de los particulares no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide, salvo en situaciones excepcionales, en las que el concepto cree o modifique situaciones jurídicas. Dicha posición ha sido ampliamente explicada en las sentencias C-487 de 1996, C-877 de 2004, T-807 de 2000 y C-542 de 2005.
Por lo anterior se insiste que las respuestas a las consultas de los particulares son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.
Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos, como se vio antes, no constituyen en principio una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas.
De tal suerte, que ni los conceptos que se revisaron, ni el presente, deben entenderse como actos jurídicos destinados a la producción de efectos jurídicos, ni lo que en ellos se señala ha de ser considerado como una orden de obligatorio cumplimiento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Allí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto número: 859 Radicados 2007529035766 y 2007529037250
Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO
Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica
TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS: – Se remunera al propietario
TEMA: DECISIONES DE LAS DIRECCIONES TERRITORIALES: No dependen de lo conceptuado por la Oficina
2 Asesora Jurídica.
TEMA: LEGALIDAD DE ACUERDOS Y CONVENIOS DE PAGO: Son legales de acuerdo a la normativa civil
TEMA: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO: Opera en ellos eventos establecidos en el artículo 158 de la Ley 142 de1994
TEMA: ALCANCE DEL CONCEPTO: No es de obligatorio cumplimiento
2. Activos de uso conformados por los transformadores de distribución secundaria con sus protecciones y equipos de maniobra, al igual que por las redes de transporte que operan a tensiones menores de 1 kV
3. Conceptos SSPD-OJ- 2006-537, y SSPD-OJ-2005-2009
