CONCEPTO 85 DE 2021
(marzo 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Se manifiesta en el escrito de consulta, que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, para garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, es deber de las entidades ejercer la acción de repetición contra el funcionario o ex funcionario culpable de la condena, y agrega que si la entidad afectada por el pago de la indemnización, no ejerce la acción de repetición, esta podrá ser instaurada por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Justicia, o inclusive podrá ser interpuesta la solicitud por parte de cualquier persona. Con fundamento en lo anterior, se presenta el siguiente interrogante:
“Verificar si en el aumento de las tarifas de servicios públicos al cual fuimos condenados a pagar los ciudadanos de la ciudad de Medellín opera la acción de repetición a quienes participaron en (sic) indujeron a dicha emergencia.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
CONSIDERACIONES
De forma inicial y antes de atender la consulta formulada, es necesario precisar que el artículo 90 de la Constitución Política, consagra la acción de repetición, en los siguientes términos:
“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Negrilla fuera del texto)
Sobre el particular, la Ley 678 de 2001 dispuso en su artículo 2:
“Artículo 2o Acción de Repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.
No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.
PARÁGRAFO 1o Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.
PARÁGRAFO 2o Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa.
PARÁGRAFO 3o La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
PARÁGRAFO 4o <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario”. (Negrilla fuera del texto)
En la misma línea, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, determinó:
“Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.
Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. (Negrilla fuera del texto)
Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-778 de 2003, se refirió a la acción de repetición, como:
“(…) el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción contencioso administrativa por los daños antijurídicos que les haya causado”. (Negrilla fuera del texto).
En la misma línea, el Consejo de Estado en la Sentencia 02091 de 2018[8], reprodujo lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-957 de 2014, resumiendo algunas características propias de la acción de repetición, de la siguiente manera:
“(i) Se trata de una acción autónoma, de carácter obligatorio, que le compete ejercer exclusivamente al Estado, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 Constitucional;
(ii) La acción de repetición, es una acción que para su prosperidad, exige los siguientes presupuestos: (a) la existencia de condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa para reparar los perjuicios antijurídicos causados a un particular; (b) que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, agente estatal o antiguo funcionario público; y (c) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia, toda vez que es a partir de ese momento que se considera causado el detrimento patrimonial del Estado.
(iii) La repetición es una acción con pretensión resarcitoria o indemnizatoria. Se trata de una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa.
(iv) En la acción de repetición la responsabilidad no es objetiva, teniendo en cuenta que es la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas la que es objeto de análisis.” (Negrillas fuera del texto)
De acuerdo con las características señaladas por el Consejo de Estado, es dable inferir que en efecto (i) se trata de una acción obligatoria; (ii) el sujeto activo de esta acción, es de manera exclusiva el Estado; (iii) el sujeto pasivo de la acción, es un servidor público, un agente estatal, un antiguo funcionario público, o un particular en ejercicio de funciones públicas (iv) el objeto de la misma, es la obtención de un resarcimiento; (v) la causa que genera su ejercicio, es el daño que un servidor público o un particular en ejercicio de funciones públicas, haya causado a una entidad pública, por una conducta dolosa o gravemente culposa; (vi) el daño debe encontrarse plasmado en una condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (vii) la entidad perjudicada con la condena, debe haber pagado el dinero determinado por el juez en la sentencia.
De otro lado, es importante tener en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control a su cargo, se encuentra facultada para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos, por las conductas violatorias de la normativa a la cual se encuentran sujetos, de acuerdo con lo señalado en los artículos 79.1 y 81 de la Ley 142 de 1994, esto es, aplicando las sanciones allí establecidas, en el marco de sus funciones y con el alcance allí previsto.
Sobre el particular, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 determina con precisión cuáles son las sanciones que se pueden aplicar a un prestador, en el evento en que incumpla la normativa a la que está sujeto, dentro de la cual se encuentra incluido el régimen tarifario, facultad sancionatoria, que aún cuando se origine en conductas referidas a usuarios determinados, se adelanta en protección del interés general, esto es, para proteger el interés público que se encuentra íntimamente relacionado con la eficiencia en la prestación del servicio, con acatamiento de las normas que componen el régimen de los servicios públicos, y lograr, a través del efecto correctivo de la sanción, que el prestador recomponga su actuar, así como que él y los demás participantes en la prestación de los servicios se abstengan de cometer futuras violaciones de este tipo, como resultado de su efecto disuasivo.
En este sentido es claro, que en ejercicio del control tarifario efectuado por esta Superintendencia, se podrá imponer al prestador cualquiera de las sanciones a que alude el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, luego de surtirse el procedimiento administrativo sancionatorio pertinente, en el que se haya garantizado el debido proceso al prestador, cuando en el mismo se haya demostrado la existencia de una violación normativa por parte de este, relacionada con el régimen tarifario.
Sin embargo, la Superintendencia no podrá iniciar una acción de repetición en contra de un prestador de servicios públicos domiciliarios por tal causa, ya que como se indicó, esta solamente procederá, (i) cuando exista una condena en contra de la entidad, impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, por un juez contencioso; (ii) cuando la entidad al resultar perjudicada por la condena, haya pagado el dinero determinado por el juez; (iii) y principalmente, cuando este daño generado y que motivó la condena, haya sido causado por un servidor público de la entidad, por un exservidor público de la misma, o por un particular en ejercicio de funciones públicas vinculado a la misma (contratista, interventor, consultor), quien adicionalmente debe haber actuado de forma dolosa o gravemente culposa.
Si bien las condiciones antedichas deben confluir, es importante hacer referencia al último requisito, el cual hace alusión al sujeto pasivo de la acción, esto es, a quien con su conducta dolosa o gravemente culposa, ocasionó el daño, pues debe tratarse de un sujeto vinculado legal o contractualmente a la entidad que a la postre debe pagar el dinero determinado por el juez en la sentencia, para que esta pueda iniciar la acción de repetición en su contra. Al respecto es de señalar, que si bien los prestadores de servicios públicos domiciliarios, son vigilados por la Superintendencia, y esta funge como superior funcional de los mismos, en los casos señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, no por ello, hacen parte de la estructura orgánica de la entidad, razón de más para concluir, que no es posible que la Superservicios ejercite la acción referida en contra de sus vigilados.
CONCLUSIONES
De conformidad con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
1. La acción de repetición sólo puede ser intentada por el Estado, contra funcionarios, exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, por conductas dolosas o gravemente culposas, que hayan generado la imposición de una condena por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
2. La Superintendencia no puede iniciar una acción de repetición en contra de un prestador de servicios públicos por violación normativa, pues esta solamente procede, si existe una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra de la entidad; si efectuó el pago de la misma; y si el daño que generó la condena, fue causado por un servidor o ex servidor público de la entidad, o por un particular en ejercicio de funciones públicas vinculado a la misma, quien actuó de forma dolosa o gravemente culposa.
3. La Superintendencia tiene la facultad de investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos, por las conductas violatorias de la normativa a la cual se encuentran sujetos, normativa que incluye el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios.
4. Los usuarios que consideren existe una violación por parte del prestador al régimen tarifario, podrán presentar la queja ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de que se inicien las actuaciones administrativas sancionatorias pertinentes por parte de la entidad, tendientes a establecer si se incumplió o no la normativa correspondiente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290045652
TEMA: ACCIÓN DE REPETICIÓN
Subtemas: Incremento en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
8. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala veintisiete (27) especial de decisión. Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate. Sentencia del tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018). Rad. No: 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV)
