CONCEPTO 86 DE 2022
(febrero 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Acudo a su despacho a fin de solicitar rendición de concepto relacionado Con prohibiciones de la ley de garantías teniendo en cuenta los contratos para dar cumplimiento a los convenios de asociación dando cumplimiento a la ley 1276/2009 y 1315 de 2009 (centros de bienestar y centro de vida), tendrían algún tipo de restricciones bajo la ley de garantías electorales si se pueden celebrar este tipo de convenios teniendo en cuenta que es para desarrollar y ejecutar las metas del plan de desarrollo municipal que son absolutamente necesarios puesto que están favoreciendo a un tipo población vulnerable en condición de pobreza extrema, desde el punto de vista social se necesita dar continuidad en el tiempo es decir que permanezcan. Lo anterior teniendo en cuenta que la ley 1276/2009 y 1315 de 2009 regalan y desarrollan la estampilla pro adulto mayor y establecen un tipo de autonomía contractual de estos recursos, es decir esta clase de convenios no se regulan por leyes 80/93 y 1150 de 2007; en tal sentido no habrá ningún tipo de restricción bajo la ley de garantías electorales.
No obstante, solicitamos de manera respetuosa aclaración al respecto.
Otro caso es los convenios interadministrativos para la transferencia de los subsidios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de acuerdo a lo establecido en la leyes (sic) 142/93 1176/2007 y 1450/2011 establecen a los Municipios la obligatoriedad de los giros a los fondos de solidaridad y distribución y Redistribución de Ingresos de orden municipal correspondiente a los subsidios de A.A.A. de los estratos 1, 2 y 3, a la fecha no es posible celebrar convenios interadministrativos con las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues de acuerdo a la composición accionaria es publica (sic).
Se pregunta al Despacho si por tratarse de una obligación legal contemplada en las leyes antes mencionadas están exentos este tipo de convenios de acuerdo a la ley de garantías electorales o por si el contrario no es posible celebrar este tipo de convenios con la empresa de servicios públicos domiciliarios; que otra figura jurídica existen para realizar el traslado de los recursos en que de que aplique la ley de garantías electorales a esta clase de convenios interadministrativos por medio del cual se transfieren recursos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[8]
CONSIDERACIONES
La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005 tiene por objeto garantizar la transparencia en los comicios electorales y limitar la contratación directa en las entidades del sector público del Estado, tal y como lo prescribe el artículo 33, así:
“ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.” (Negrilla y subraya fuera del texto original)
En la misma línea, el artículo 38 ibídem dispone unas reglas específicas en relación con las prohibiciones para los servidores públicos, así:
“ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:
1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.
La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”
De lo anterior, se concluye que la Ley 966 de 2005 generó dos restricciones en materia de contratación durante el periodo previo a las elecciones: (i) para celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos y (ii) para celebrar contratos en la modalidad de contratación directa.
La regla contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 966 de 2005 fue modificada mediante la Ley 2159 de 2021. En dicha norma, se dispuso en su artículo 124 que, con el propósito de promover la reactivación económica y la generación de empleo en las regiones, a partir de su publicación y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación. Lo anterior, modifica únicamente la parte pertinente del inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
No obstante, el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá emitió sentencia el 9 de noviembre de 2021, respecto de la Acción de Tutela instaurada por un ciudadano dentro del expediente No. 11001-33-34-003-2021-00354-00, en la que decidió amparar de manera transitoria los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, vulnerados en el trámite legislativo del Proyecto de Ley No. 096 de 2021 Senado y 158 de 2021 Cámara, "Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022", por desconocer el principio de reserva y afectar de manera grave los principios de imparcialidad e igualdad electoral.
Como consecuencia de lo anterior, el juez de tutela ordenó al Presidente de la República y a los representantes legales de las entidades del orden nacional y del sector descentralizado territorialmente, abstenerse de dar aplicación a la modificación realizada al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, restricción que solo estará vigente hasta que la Corte Constitucional conozca de la demanda de acción pública de inconstitucionalidad que se adelante en contra de la disposición normativa mencionada.
Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 admite unas excepciones que permiten la celebración de convenios interadministrativos específicos. De manera particular, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse a través del concepto SSPD-OJ-2021-704 en el que se refirió a la aplicación de la Ley de Garantías a los convenios interadministrativos para la transferencia de recursos correspondientes a subsidios y contribuciones. En el concepto mencionado se manifestó lo siguiente:
“Esta Oficina considera que aquellos acuerdos, convenios e instrumentos necesarios para garantizar la prestación de los servicios públicos, así como los contratos que se suscriben entre la empresa y el usuario con el fin de asegurar dicha prestación, deben ser interpretados a la luz de principios y fines que son superiores a los que persigue la propia Ley 996 de 2005, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales.”
Sobre el particular, es importante hacer una breve referencia al régimen de subsidios y contribuciones, indicando en primer lugar que este proviene de lo indicado en el artículo 367 de la Constitución Política: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece la aplicación de los mismos, indicando entre otros aspectos, que “[l]as comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2” y agrega que deberán definir las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
En esta disposición se indica, entre otros aspectos, que los recursos que se asignan a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” son públicos, y que si estos no son suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional, lo que permite determinar, que los recursos para subsidios, provienen del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6, e industriales y comerciales, y de las apropiaciones presupuestales de los entes territoriales (art. 368, Constitución Política) entregados como inversión social.
Con respecto a los recursos presupuestales que para subsidios otorgan los entes territoriales, cuando los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no son suficientes, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 determinó las reglas para hacerlo, en los siguientes términos:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: (...)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio...” (Subrayas fuera del texto).
En igual sentido, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señala lo siguiente:
“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994). (Decreto 565 de 1996, artículo 11)”. (Subrayas fuera del texto).
Conforme con lo señalado, la celebración de los contratos o convenios de transferencia entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos constituye una obligación legal de la cual no pueden apartarse, acuerdos cuya naturaleza no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo que constituyen una modalidad especial de contratación.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la exigencia de la celebración de estos contratos, convenios o acuerdos de transferencia, fue consagrada por el legislador con el propósito de realizar la transferencia de los recursos presupuestales aludidos, para subsidiar a los usuarios de menores recursos, es dable concluir, que ni los contratos de transferencia de recursos para subsidios, ni los contratos de servicios públicos domiciliarios, pueden dejar de ser celebrados, teniendo en cuenta que la esencialidad de dichos servicios tiene su sustento en normas de orden constitucional, prevalentes sobre normas de inferior jerarquía.
Ello se corrobora con lo mencionado, en cuanto a la naturaleza de estos convenios de transferencia, ya que por el hecho de no encontrarse tipificados ni en el derecho público, ni en el derecho privado, y por constituir una modalidad especial de contratación, no les aplica las previsiones de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que rigen la contratación estatal.” (Negrillas propias)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, conocida como “Ley de Garantías”, tiene por objeto garantizar la transparencia en los comicios electorales y limitar la contratación directa en las entidades del sector público del Estado, tal y como lo prescribe el artículo 33 de la mencionada ley.
- Las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtas, así como los alcaldes, gobernadores y demás funcionarios públicos de elección popular deben observar las restricciones y/o prohibiciones previas al proceso electoral contenidas en la Ley de Garantías. No obstante, si con el cumplimiento de las reglas contenidas en dicha Ley se amenaza la prestación de algún servicio público domiciliario, se deberán adoptar las medidas pertinentes para evitar la ocurrencia de esta situación, ya que la misma iría en desmedro de los usuarios del servicio e incluso podría implicar la afectación de derechos fundamentales.
- La exigencia de celebrar contratos, convenios o acuerdos de transferencia, consagrada por el legislador en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, con el propósito de transferir recursos presupuestales para subsidiar a los usuarios de menores recursos, no puede dejar de ser cumplida, teniendo en cuenta que la esencialidad de dichos servicios tiene su sustento en normas de orden constitucional, prevalentes sobre normas de inferior jerarquía.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290064122
TEMA: LEY DE GARANTÍAS
Subtemas: Aplicación a Convenios Interadministrativos para la Transferencia de Recursos de Subsidios y Contribuciones
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.”
7. Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022.
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
