CONCEPTO 89 DE 2023
(febrero 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“[ESP], identificada (…), inició operaciones comerciales el 01 de enero del 2016 y atiende a la fecha (…) clientes, dentro del Sistema Interconectado Nacional “SIN”. Solicita a la Superintendencia De Servicio Públicos Domiciliarios, que notifique su concepto respecto a la exclusión que tenemos de contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados “AEGR” entendiendo la aplicación del parágrafo 1° de artículo 6 de la Ley 689 de 2001, que modifica el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, el cual establece lo siguiente (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-06
Memorando SSPD 20191300077543 de 2019
Memorando SSPD 20201300063183
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar, que a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Sin perjuicio de lo anterior, y con el propósito de orientar al consultante, se procederá a explicar la posición de la Superservicios en cuanto a la exclusión prevista en el literal b. del parágrafo 1º del artículo 51 de la Ley 142 de 1994.
De forma inicial es de indicar que la obligación de contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados – AEGR, se encuentra prevista en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994 y las excepciones al cumplimiento de dicha obligación, están consagradas en el parágrafo primero del mismo. Veamos:
“(…) Artículo 51. Auditoría Externa. (Modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001. Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.
El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora. (…)” (Subrayado fuera del texto original)
Conforme con lo indicado, todas las Empresas de Servicios Públicos se encuentran obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, con personas privadas especializadas, la cual una vez contratada debe informar a la Superservicios, las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera del prestador, las fallas que encuentren en el control interno, y, en general, las apreciaciones de evaluación sobre su manejo. En todo caso, esta auditoría deberá elaborar, al menos una vez al año, una evaluación del manejo del prestador.
Es de indicar sobre el particular que, si bien la norma hace referencia a las “Empresas de Servicios Públicos”, la posición jurídica de esta entidad[6] es que es extensible a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el inciso final del artículo 3o de la Ley 142 de 1994, que indica, que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.”
Desde este punto de vista se debe aclarar que, son todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los obligados a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, en los términos del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, y no solamente aquellos constituidos como empresas de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, esta obligación tiene una serie de excepciones, las cuales se encuentran contenidas en el parágrafo 1º del mencionado artículo 51, de la siguiente forma:
“PARÁGRAFO 1° Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.
No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:
a) <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa;
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales.” (Subrayas fuera del texto)
En atención a lo dispuesto, no estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, entre otros, las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios.
Es de indicar que en referencia a esta situación exceptiva, esta oficina mediante Memorando Interno SSPD 20191300077543 de 2019, señaló:
“(…) Valga la pena anotar, en punto a la excepción referida en el literal b) [del parágrafo 1º] del artículo 51 antes citado, y según la cual no requieren auditoría externa las personas que atiendan un número de usuarios inferior a los dos mil quinientos (2500), que los usuarios a que se refiere la norma son los definidos en el numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, es decir, las personas naturales o jurídicas que se benefician con la prestación de un servicio público, bien como propietarios de los inmuebles en donde éstos se prestan, o como receptores directos del servicio.
En línea con tal disposición, y atendiendo con claridad a su espíritu, esta Oficina ha sentado doctrina unificada indicando que todas las actividades de prestación de servicios públicos domiciliarios tienden a la atención de usuarios finales, por lo que cuando el número de los usuarios que atienden no puede determinarse, la excepción referida no aplica y debe contratarse la auditoría externa de gestión y resultados. En relación con este aspecto. En Concepto Jurídico Unificado N° 06 de 2009, se señaló lo siguiente:
“De igual forma, se precisa que en los servicios públicos domiciliarios existen actividades complementarias, cuyo desarrollo gira en torno a la cadena de prestación de un servicio que por esencia y definición legal es domiciliario; por ende, no podría hablarse en estricto sensu de una actividad independiente y que no cumpla las finalidades y naturaleza del servicio público domiciliario y que por tanto no se preste a usuarios.
En consecuencia de ello, esos servicios complementarios dentro de la prestación del servicio público, conllevan el ejercicio de unas actividades dentro de una cadena de prestación de un servicio que, finalmente, es prestado en los domicilios o sitios de trabajo de los usuarios.
De acuerdo con lo dicho, no puede entenderse que para el caso de las empresas dedicadas a una actividad complementaria, sus usuarios correspondan a otros agentes de la cadena de prestación del servicio, como por ejemplo, que quien realiza la disposición final pretenda solo tener como usuario al prestador con quien realizó el contrato.
Por el contrario, atendiendo lo previamente citado, los usuarios de una actividad complementaria, como por ejemplo lo sería la disposición final en el servicio de aseo, para efectos de la aplicación de la excepción del parágrafo 1º del referido artículo 51 de la Ley 142 de 1994, deberán corresponder a todos los usuarios que han generado o producido los residuos que son llevados a disposición final o, en el caso de otros servicios, deberán corresponder a todos los usuarios que han generado o producido la movilidad de toda la cadena de prestación del servicio público domiciliario.
En consecuencia de ello, la regla general para todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la de contratar una auditoría externa de gestión y resultados al tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, mientras que la excepción la constituirían todas las empresas que dentro de dicho universo tienen usuarios finales en cantidad inferior a los dos mil quinientos.
Ahora bien, si la medición del número de usuarios finales no es posible y por consiguiente no se puede establecer si una empresa atiende o no a menos de dos mil quinientos usuarios, la excepción que se viene comentando no aplicaría, razón por la cual habrá de entenderse que la empresa se encuentra sujeta a la regla general de contratación de la AEGR, toda vez que la norma se aplica justamente sólo a aquellas empresas cuyo número de usuarios finales sea posible cuantificar.”
En esa misma línea, a través de Memorando SSPD No. 20161300046993, señaló esta Oficina a su Delegada que la excepción consagrada en el literal b) de la forma citada solo es predicable de distribuidores y comercializadores cuya vocación sea la de atender a usuarios finales; de tal manera que la excepción no cobija a quienes no los atiendan. Conforme lo expuesto, y en el caso de los productores comercializadores de Gas, se tiene que éstos no podrían alegar la excepción prevista en el literal b) pues, por definición, no están llamados a atender usuarios finales. En consecuencia, su condición de sujetos obligados o no a la contratación de la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, dependerá de la prueba de algunas de las demás excepciones referidas en la norma bajo análisis (…).” (Subrayas fuera del texto)
En los términos del memorando previamente citado, es claro que la excepción señalada en el literal b) del parágrafo 1 del citado artículo 51 de la Ley 142 de 1994, hace referencia a “usuarios finales determinables”, lo que significa que no podrán acceder a esta excepción, ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios que no atiendan usuarios finales, como es el caso de los productores comercializadores de Gas, ni aquellos prestadores que no pueden determinar los usuarios finales que atienden.
Los demás, es decir, aquellos prestadores que atiendan usuarios finales, y que, adicionalmente, puedan determinar cuántos usuarios de este tipo atienden, podrán hacer valer dicha excepción ante esta Superintendencia.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligados a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, en los términos del artículo 51 de la Ley 142 de 1994.
- Esta obligación tiene una serie de excepciones que se establecen en el parágrafo 1º del mencionado artículo 51, dentro de las cuales se encuentra aquella que refiere a que no estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, entre otros, los prestadores de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios (literal b).
- En los términos de lo indicado en el Memorando SSPD 20191300077543 de 2019, la excepción señalada en el literal b) del parágrafo 1 del citado artículo 51, hace referencia a usuarios finales determinables lo que significa que no podrán acceder a esta excepción, ni los prestadores de servicios públicos domiciliarios que no atiendan usuarios finales, ni aquellos prestadores que no pueden determinar los usuarios finales que atienden. Lo anterior, sin perjuicio de que puedan acceder a alguna de las demás excepciones referidas en la norma bajo análisis.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NOMBRE JEFE DE DEPENDENCIA
Cargo
1. Radicado 20235290215442
TEMA: AUDITORÍA EXTERNA DE GESTIÓN Y RESULTADOS
Subtemas: Excepciones.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. Esta posición se reitera, entre otras, en el Memorando SSPD 20201300063183
