CONCEPTO 97 DE 2015
(17 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
Se basa la solicitud de la referencia en resolver diversas inquietudes en relación con la devolución de cobros no autorizados en materia de prestación de los servicios de Acueducto y Saneamiento Básico.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ(2), lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En esa medida, se tiene que la naturaleza y alcance de los conceptos jurídicos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, es la de apreciaciones o puntos de vista que bien pueden ser acogidos o no por parte de las personas que hacen uso de esta herramienta como criterio de interpretación. De ello se sigue, que no es obligatorio su acatamiento, puesto que no tienen efectos jurídicos directos sobre la materia de que tratan, en consideración a que no se constituyen en actos administrativos que decidan situaciones particulares y concretas.
Ahora bien, en relación con sus inquietudes, nos permitiremos dar respuesta a las mismas, en el mismo orden en que estas fueron planteadas, de la siguiente manera:
1. (…) ¿Debe entenderse que la aplicación de la Resolución CRA 659 de 2013 no es para casos particulares y concretos, sino para situaciones de cobros no autorizados que aquejen a los usuarios de una empresa prestadora de manera general?
8. ¿Cómo se explicaba que un acto administrativo (la Resolución CRA 294 de 2004) prevaleciera sobre la Ley (art. 154 de la ley 142) como lo señalara la SSPD en el concepto 140 de 2012? ¿Acaso por la mayor especialidad pues aquel regula sobre los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y ésta sobre los servicios públicos domiciliarios en general?
En relación con estas dos inquietudes, conviene recordar que conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, aplicable a TODOS los servicios públicos domiciliarios, no proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
El anterior es un término de caducidad para el ejercicio del derecho que tiene el usuario, individualmente considerado, para presentar reclamos, mediante el cual se castiga la negligencia del usuario que no reclama en tiempo sus inconformidades y se da certeza a la factura que expide la empresa para que no permanezca de manera indefinida con la incertidumbre de sí el usuario discutirá o no el valor de los servicios facturados en un período determinado.
Este término para el ejercicio al derecho a reclamar, guarda armonía con el que tienen los prestadores de servicios públicos para reclamar valores que no fueron oportunamente facturados, y que también es de cinco (5) meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo con lo dicho, ha de decirse que en materia de reclamaciones individuales por facturación, el término máximo legal para hacer reclamaciones, es el contenido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 al que hemos hecho referencia.
Ahora bien, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus funciones, expidió la Resolución CRA 659 de 2013, modificatoria de la Resolución CRA 294 de 2004, a través de la cual estableció los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, para la devolución por vía general de cobros no autorizados, en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.
En dicha Resolución, así como en la que la antecede, la CRA indicó que una vez constatado el hecho de que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la totalidad de las facturas afectadas, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.
De acuerdo con dicha Resolución, las empresas deberán devolver los cobros no autorizados realizados, con independencia de si estos fueron realizados más allá del termino de cinco (5) meses previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, lo que en principio podría llevar a pensar en una aparente contradicción con lo dispuesto en dicha norma.
Sin embargo, es importante anotar que la Resolución CRA 659 de 2013 se refiere a devoluciones generales y no particulares, lo que queda patente cuando se lee el inciso segundo del numeral 1 del artículo 1 de la citada Resolución, que de manera expresa señala que ¨Se considerará que existe un cobro no autorizado, cuando la tarifa cobrada en la factura a LOS USUARIOS contenga costos no previstos o costos por encima a los autorizados por la entidad tarifaria local en todos o algunos de sus componentes, según las reglas previstas en la metodología tarifaria vigente para cada servicio público.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)
Lo anterior se confirma con la lectura del inciso 2 del numeral 2 del artículo 1, así como del inciso 2 del artículo 2 de la Resolución en cita, normas que disponen de forma expresa lo siguiente:
¨Una vez constatado que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la TOTALIDAD DE LAS FACTURAS AFECTADAS, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)
¨Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando DOS O MÁS propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)
De acuerdo con lo expuesto, y tal como usted lo señala en su escrito, es claro que para reclamaciones individuales habrá de aplicarse el termino de caducidad para reclamación dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, mientras que para reclamaciones generales o decisiones de oficio de esta Superintendencia, relacionadas con la vulneración del régimen tarifario en los servicios de acueducto y saneamiento básico, habrá de aplicarse lo dispuesto en la Resolución CRA 659 de 2013, que no dispone de un término para que opere la devolución, sin que ello implique la existencia de contradicciones entre las normas que aquí son objeto de estudio.
Lo anterior, sujeto por supuesto, a la competencia temporal que pueda tener esta Superintendencia para iniciar una actuación administrativa.
2. ¿Entonces el criterio trazado en el concepto 140 de 2012 quedó sin fundamento, o no aplica para la Resolución CRA 659 de 2013?
En relación con esta inquietud, es importante señalar que el concepto al que usted se refiere, se expidió en vigencia de la Resolución CRA 294 de 2004, por lo que no es aplicable en la actualidad, dada la modificación que se hizo de dicha Resolución, por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en el año 2013.
No obstante, haciendo una lectura de dicho concepto, esta oficina encuentra que el mismo concuerda con el actual en el sentido de indicar que para devoluciones particulares opera el término de caducidad previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, mientras que para devoluciones generales opera lo previsto en la regulación de la CRA.
En todo caso, y tal como ya se señaló, el citado concepto no es aplicable en la actualidad.
3. La expresión de ese concepto ¨esta entidad tiene competencia para sancionar las empresas de servicios públicos domiciliarios por violación al régimen legal vigente, dentro del cual se encuentra la regulación expedida por las Comisiones de Regulación respectivas, entre ellas la Resolución CRA 294 de 2004¨, ¿tenía la misma finalidad de la Resolución CRA 659 de 2013?
El aparte por usted citado es aplicable en la actualidad respecto de la Resolución CRA 659 de 2013, en el sentido de señalar que esta Superintendencia puede sancionar a los prestadores sujetos a su vigilancia, por el incumplimiento de las normas a las que estos se sujetan.
Ahora bien, en materia tarifaria para los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, y al tenor de lo dispuesto en la Resolución CRA 659 de 2013, ello permite que esta entidad, ante violaciones del régimen tarifario que afecten a dos o más usuarios, ordene la devolución de los cobros no autorizados desde el momento mismo en que estos comenzaron a presentarse, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que corresponda imponer, todo ello sujeto a las normas de procedimiento administrativo contenidas en nuestro actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. La expresión del artículo 2 de la Resolución CRA 659 de 2013 ¨Si se trata de una actuación adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se hará conforme a las normas previstas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes¨, y del artículo 4 ¨Las ordenes administrativas de devolución por cobros no autorizados proceden sin perjuicio de las sanciones administrativas y de las demás actuaciones que adelante la entidad de vigilancia¨, tiene relación con las funciones de la Superintendencia establecidas en el artículo 79.1 de la ley 142?
Las expresiones a las que usted se refiere, tienen que ver con las facultades generales de inspección, vigilancia y control de que dispone esta Superintendencia, así como a la facultad sancionatoria en caso de que una conducta antijurídica de un prestador requiera de una medida de este tipo.
5. En la actuación de la SSPD, ¿Son atendibles por los funcionarios de la entidad las directrices señaladas en el concepto 148 de 2009 en cuanto a que las funciones de control para la devolución del dinero a los usuarios y sancionatoria ¨son diferentes e independientes…pero normalmente se suceden unas a otras empezando… siguiendo por el control y desembocando en la imposición de una sanción en caso de ser necesaria esta última¨?
En el concepto por usted citado, el cual se refiere al ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, esta Oficina señalo lo siguiente:
¨En primer lugar, debe señalarse que la función de Vigilancia se sustrae, valga la redundancia, a revisar las actuaciones de los vigilados, para propender por que dichas actuaciones se ajusten a la Constitución y a la Ley, en lo que a servicios públicos domiciliarios se refiere.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con el concepto de Control, este se refiere a la facultad de ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación de los vigilados que transgreda, por acción u omisión, el orden jurídico vigente.
Por último se encuentra la facultad de Sancionar, que se refiere a la posibilidad de aplicar una sanción o castigo, previo los procedimientos que aseguren el debido proceso del infractor, en virtud de una violación directa del ordenamiento jurídico vigente.
El ejercicio de las citadas facultades, que como bien se observa son diferentes e independientes, depende de la situación jurídica en concreto, pero normalmente se suceden unas a otras empezando por la vigilancia, siguiendo por el control, y desembocando en la imposición de una sanción en caso de ser necesaria esta última.¨
Los términos del anteriormente citado concepto se reiteran en el presente, y son por tanto aplicables en la actualidad. No obstante, es importante indicar, en torno al tema señalado en su consulta, que una orden de devolución de dinero cobrado de más por un prestador de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y/o Aseo, no debe ser entendida como una sanción en estricto sentido, sino como una orden que busca el cumplimiento de la regulación y el restablecimiento del orden jurídico afectado por el cobro indebido de sumas de dinero a los usuarios.
En esa medida, una orden de devolución de dineros cobrados de más a los usuarios, puede ir acompañada, en caso de que resulte necesario, de la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, atendiendo la naturaleza y gravedad de la falta, así como la reticencia del prestador en su comisión.
6. En todo caso, en virtud del debido proceso y teniendo en cuenta que el Código Administrativo (CPACA) estableció un procedimiento estrictamente sancionatorio en el Capítulo III de su Título III (arts. 47 a 52), si recae la caducidad de la facultad sancionatoria como está previsto en el artículo 52, ¿la SSPD puede adelantar la actuación administrativa para la devolución de dinero a los usuarios por cobros no autorizados siguiendo el procedimiento señalado en el Capítulo II del Título VII (arts. 106 a 115) de la ley 142 de 1994?
Si bien la orden de devolución de dineros no es en estricto sentido una sanción, la actuación administrativa que inicia esta Superintendencia para determinar una violación del régimen tarifario si tiene carácter sancionatorio, razón por la cual esta Superintendencia no podría iniciar actuaciones en materia de control tarifario, por encima del término de caducidad de la facultad sancionatoria establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, so pena de violación del debido proceso en favor tanto de los usuarios como de los prestadores.
7. Los valores facturados y pagados de más por mala aplicación de las metodologías tarifarias o error en la aplicación del concepto ¨multiusuarios¨ establecido en las Resoluciones CRA 233 de 2002 y 319 de 2005, son ¨cobros no autorizados¨?
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 1 de la Resolución CRA 659 de 2013 se considerará que existe un cobro no autorizado, cuando la tarifa cobrada en la factura a los usuarios contenga costos no previstos o costos por encima a los autorizados por la entidad tarifaria local en todos o algunos de sus componentes, según las reglas previstas en la metodología tarifaria vigente para cada servicio público.
En esa medida, si se presentan costos no previstos o por encima a los autorizados regulatoriamente, en aplicación del concepto de multiusuarios, estaremos en presencia de una situación que cae dentro de lo preceptuado por la Resolución CRA 659 de 2013 y que eventualmente podría generar una orden de devolución de dineros por vía general.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MARINA TERESA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290048932
Tema: DEVOLUCIÓN DE DINEROS POR VÍA GENERAL EN MATERIA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Para reclamaciones individuales habrá de aplicarse el termino de caducidad para reclamación dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, mientras que para reclamaciones generales o decisiones de oficio de esta Superintendencia, relacionadas con la vulneración del régimen tarifario en los servicios de acueducto y saneamiento básico, habrá de aplicarse lo dispuesto en la Resolución CRA 659 de 2013, que no dispone de un término para que opere la devolución, sin que ello implique la existencia de contradicciones entre las normas que aquí son objeto de estudio. Lo anterior, sujeto por supuesto, a la competencia temporal que pueda tener esta Superintendencia para iniciar una actuación administrativa.
2. Ley 1437 de 2011.
