CONCEPTO 99 DE 2009
(Febrero 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300061461
Fecha: 10-02-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-099
ANTONIO JOSE LOPEZ PATIÑO
Gerente
SERVICIO AL USUARIO DE SERVICIOS PÚBLICOS - SERUSUARIO
Edificio Diario del Otún Oficina 2003
Pereira – Risaralda
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Del objeto de su consulta se entiende que solicita la aclaración del concepto 637 de 2008 en los siguientes aspectos: 1) Naturaleza de la remuneración de activos 2) Naturaleza de los actos mediante el cual una empresa de servicios públicos reconoce la remuneración de un activo al particular 3) Competencia de la SSPD en materia de remuneración de activos.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Realizadas las anteriores precisiones, nos permitimos abordar la consulta por usted formulada, de la siguiente manera:
1) Respecto del tema objeto de su consulta, sea lo primero aclarar que cuando hablamos de (i) remuneración de activos y (ii) de cargos por uso, estamos ante dos instituciones totalmente diferentes.
En efecto, cuando nos referimos a remuneración de activos el concepto corresponde al derecho que tiene el propietario de un activo que opte por conservarlo, a que se remunere su uso por parte de un operador de red.
Ese derecho que deriva en un beneficio económico para el propietario del activo, no se deriva de la prestación del servicio público como tal, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de un usuario propietario o de un simple propietario, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del activo, en tanto el operador que lo usa para la prestación no ha incurrido en ellos.
Por su parte, cuando nos referimos a cargos por uso, nos referimos a aquellos cargos o valores que remuneran a un Operador de Red los Activos de Uso de los Sistemas de Transmisión Nacional, Sistemas de Distribución Local y Sistemas de Transmisión Regional.
Realizada la anterior precisión, en lo referente al primer aspecto consultado por usted, es pertinente señalar que a los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica se les cobran los cargos por uso, en razón a que para poder obtener en su domicilio el servicio público, el operador de red (empresa distribuidora) ha debido incurrir en unos costos por el uso de toda una infraestructura eléctrica que puede ser o no de su propiedad.
Precisamente, en el caso que el operador de red no sea propietario de la infraestructura con la que presta el servicio, es cuando se deberá remunerar el uso de la misma a su propietario; en ese contexto, cuando el propietario sea usuario, la remuneración se hará mediante un descuento en los cargos por uso dentro de su facturación en el porcentaje que le corresponda(2)y en los demás casos, esto es, en el caso de propietario no usuario, la remuneración se hará en la forma estipulada dentro del acuerdo que realicen las partes por el uso del activo.
Ahora bien, si la remuneración es vía descuento del cargo por uso en la factura, tenemos que éste será en el porcentaje que le corresponda en razón a que a través de los cargos por uso se remuneran todos los activos de un sistema y el propietario del activo no necesariamente es dueño de todos los activos que son remunerados bajo dicho cargo.
Realizada la anterior precisión, no puede afirmarse que el cobro de los cargos por uso no tiene relación con la prestación del servicio, pues este surge precisamente para remunerar los costos que se generan por dicha causa.
Reiteramos que es diferente la naturaleza del cargo por uso de lo que usted cita y fue afirmado en el concepto 637 de 2008, ya este hace referencia es al origen o naturaleza del derecho a remuneración de un activo, el cual corresponde a la esfera de la propiedad y el uso de esta por parte de un tercero.
Los cargos por uso se usan para remunerar la actividad de llevar la energía eléctrica al punto de conexión del usuario final. De lo cual los usuarios no puede abstenerse de realizar su pago.
Sin embargo, cuando estamos frente a un usuario que además de dicha calidad tiene la de ser propietario de un activo de un sistema, tenemos que de tratarse de un activo de nivel de tensión 1 se le deberá realizar un descuento vía facturación por parte del operador de red por el uso del activo en los términos de la resoluciones CREG 082 de 2002 y 097 de 2008 y en caso de no ser usuario de los sistemas eléctricos simple propietario, a falta de regulación expresa sobre la materia, la forma de hacer la remuneración se determinará por acuerdo entre las partes, pero en todo caso dicha remuneración, al ser un tema de propiedad, dependerá de que el usuario este legitimado como propietario del activo para proceder a solicitar el beneficio.
2) En lo referente a la naturaleza de los actos de las empresas de servicios públicos mediante los cuales se reconoce la propiedad de un activo mediante su remuneración, tenemos que reiteramos lo señalado en el concepto 637 de 2008 en el sentido de que dichos actos, al originarse la naturaleza de la remuneración en el derecho de propiedad, no corresponden a un acto administrativo de dichas empresas.
Para tales efectos nos permitimos citar lo afirmado en dicha oportunidad:
3. NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO EL RECONOCIMIENTO DEL VALOR DE UN ACTIVO.
Ahora bien, independiente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde una perspectiva teleológica, el ejercicio de función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esto, a su vez, justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos.
Sin embargo, tal como lo establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares “pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Entonces, como ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa.
De lo anterior, que el legislador haya determinado frente a cuales actos las empresas de servicios públicos ejercen potestades públicas frente a sus usuarios.
Es así, como en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.(...)
Como se ha visto, siempre que las empresas de servicios públicos profieren actos referentes a la negativa del contrato, su suspensión, terminación, corte y facturación, se encuentran ejerciendo una potestad pública y por lo tanto pronunciando su voluntad en un acto dotado de la naturaleza de administrativo.
En el caso del reconocimiento de activos y su remuneración, no estamos ante actos administrativos de los que la Ley ha dispuesto para las empresas de servicios públicos.
En efecto, la obligación de remunerar el uso de activos de terceros por parte del OR nace de la propiedad del activo tal como se establece en el articulo 58 de la Constitución Política, y el articulo 30 de la Ley 143 de 1994.
Por lo anterior, este derecho se da desde el momento en que se inicie la explotación del activo, estando obligado el OR a efectuar pagos por uso con una periodicidad que es un producto de un acuerdo entre las partes, para lo cual regulatoriamente se establecieron fórmulas para el reconocimiento de los activos eléctricos de terceros, mediante las Resoluciones CREG 070 de 1998 y 082 de 2002.
De igual forma, tenemos que en el evento que la empresa de servicios públicos decida reconocer un activo y especifique una forma de hacerlo y la comunique al usuario, en manera alguna se constituirá en una prohibición al usuario para que en caso de considerar ilegal lo reconocido por la empresa, pueda recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil para obtener un reconocimiento acorde a las normas que regulan la propiedad y remuneración de los activos de terceros de forma especial como lo son las resoluciones 070 de 1998 y 082 de 2002.
En esa medida, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se reconoce la propiedad de un activo no es uno de los considerados por la Ley como actos administrativos, se tiene que contra el mismo no serán procedentes los recursos de la vía gubernativa, ni las acciones contencioso administrativas ni, en general, la regulación atinente a los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la revocatoria directa.
Ahora bien, lo anterior no significa que los usuarios y propietarios de activos queden en una situación de desprotección frente a sus derechos, dado que en caso de no ser reconocido su derecho de propiedad podrán acudir a la justicia ordinaria para que esta determine su correcto reconocimiento.
Ahora bien, si la situación presentada tiene que ver con una incorrecta aplicación de las metodologías por parte de las empresas de servicios públicos, al momento de realizar el descuento en los cargos por uso en el porcentaje que corresponda vía facturación, tenemos que los usuarios propietarios de activos podrán recurrir la facturación y de esa manera nuestra entidad entrara a conocer de dicho tema por tratarse de un aspecto derivado de la facturación y de la incorrecta aplicación de una metodología determinada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Lo anterior en razón a que si bien es cierto nuestra entidad no tiene competencia para conocer de recursos que reconocen la propiedad de los activos y su remuneración, en principio si la tendrá para conocer de las reclamaciones que los usuarios presenten contra la facturación por incorrecta aplicación de los descuentos a que tenga derecho el usuario, pero siempre y cuando los temas de la propiedad, valoración y frutos derivados de los activos estén plenamente determinados.
3) De igual forma, le manifestamos que en relación a la propiedad del activo esta Superintendencia no tiene competencia para determinarla, por lo cual será frente al Operador de Red o la autoridad administrativa o judicial competente, ante quien se deberá acreditar la condición de propietario y en consecuencia solicitar la remuneración.
En el caso de conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento o alguno de sus elementos, es importante señalar que por ser estos temas del área privada, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Así mismo nos permitimos manifestarle que nuestra entidad solo conoce vía recurso de apelación de los aspectos que tengan relación con ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato y tal como lo señala el articulo 154 de la Ley 142 de 1994, contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa.
De lo anterior, que en materia de remuneración de activos a terceros, nuestra entidad conocerá sobre las reclamaciones contra la facturación por parte del usuarios, solicitando descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando no existan conflictos de propiedad entre las partes, esta se encuentra plenamente determinada y haya claridad frente al valor del respectivo activo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 282 Radicado 2009-529-0040762
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS - COMPETENCIA DE LA SSPD
2 Resoluciones CREG 082 de 2002 y 097 de 2008
