CONCEPTO 102 DE 2023
(marzo 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) De acuerdo a lo anterior considero importante resolver mi inquietud basada en; ¿si una entidad de servicios públicos está obligada a implementar el Programa de Transparencia y Ética Empresarial (con fecha perentoria del 18 de enero de 2023 según la Ley 2195) dado que esta Superintendencia aún no ha determinado los lineamientos mínimos???”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 1714 de 2011[7] (Estatuto Anticorrupción)
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, es preciso traer a colación el contenido del artículo 31 de la Ley 2195 de 2022, que hace referencia a la obligación de implementar los Programas de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE) en el sector público, de la siguiente manera:
“Artículo 31. Programas de transparencia y ética en el sector público. Modifíquese el artículo 73 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedara así:
'Artículo 73. Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal, cualquiera que sea su régimen de contratación, deberá implementar Programas de Transparencia y Ética Publica con el fin de promover la cultura de la legalidad e identificar, medir, controlar y monitorear constantemente el riesgo de corrupción en el desarrollo de su misionalidad. Este programa contemplara, entre otras cosas:
a. Medidas de debida diligencia en las entidades del sector público.
b. Prevención, gestión y administración de riesgos de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas y riesgos de corrupción, incluidos los reportes de operaciones sospechosas a la UIAF, consultas en las listas restrictivas y otras medidas específicas que defina el Gobierno Nacional dentro del año siguiente a la expedición de esta norma;
c. Redes interinstitucionales para el fortalecimiento de prevención de actos de corrupción, transparencia y legalidad;
d. Canales de denuncia conforme lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1474 de 2011;
e. Estrategias de transparencia, Estado abierto, acceso a la información pública y cultura de legalidad;
f. Todas aquellas iniciativas adicionales que la Entidad considere necesario incluir para prevenir y combatir la corrupción.
Parágrafo 1. En aquellas entidades en las que se tenga implementado un Sistema Integral de Administración de Riesgos, este deberá articularse con el Programa de Transparencia y Ética Pública.
Parágrafo 2. Las entidades del orden territorial contarán con el término máximo de dos (2) años y las entidades del orden nacional con un (1) año para adoptar el Programa de Transparencia y Ética Pública.
Parágrafo 3. La Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica será la encargada de señalar las características, estándares, elementos, requisitos, procedimientos y controles mínimos que deben cumplir el Programa de Transparencia y Ética Pública de que trata este Artículo, el cual tendrá un enfoque de riesgos. El Modelo Integrado de Planeación y Gestión (MIPG) o modelos sucesores deberá armonizarse con el Programa de Transparencia y Ética Pública.
Parágrafo 4. El Departamento Administrativo de la Función Pública tendrá a cargo las estrategias anti trámites y los mecanismos para mejorar la atención al ciudadano estarán a cargo de dicha entidad y el Departamento Nacional de Planeación.
Parágrafo 5. La Agencia de Renovación del Territorio acompañará el proceso de adopción del Programa de Transparencia y Ética Pública de los municipios descritos en el Decreto Ley 893 de 2017 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, para lo cual, contará con el apoyo de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica.
El Programa de Transparencia y Ética Pública para los municipios PDET deberá prever el monitoreo especifico respecto de los programas, proyectos y recursos derivados de los Planes de Acción para la Transformación Regional - PATR o en su momento la Hoja de Ruta Única que los incorpore.
La Agencia de Renovación del Territorio será la encargada de realizar la articulación entre los municipios del Decreto Ley 893 de 2017 y la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica.” (Subrayas fuera de texto)
Por su parte, el artículo 9o ibídem, que adiciona el artículo 34-7, al Estatuto Anticorrupción contenido en la Ley 1474 de 2011, atribuye a las personas jurídicas sometidas a inspección, vigilancia y control, así como a las Superintendencias y demás autoridades que desarrollan tales competencias, nuevas funciones en el marco de la transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, de la siguiente forma:
“Artículo 9o Adiciónese el artículo 34-7 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:
“Artículo 34-7. Programas de transparencia y ética empresarial. Las personas jurídicas sujetas a su inspección, vigilancia o control adoptarán programas de transparencia y ética empresarial que incluyan mecanismos y normas internas de auditoria.
Las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control determinarán el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social.
En el caso de las Pymes y Mipymes, se deberán establecer programas de acompañamiento para facilitar la elaboración e implementación de los programas de transparencia y ética empresarial, procurando que no generen costos o trámites adicionales para las mismas.
El incumplimiento de las instrucciones y órdenes que impartan las autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva en materia de programas transparencia y ética empresarial dará lugar a la imposición de las sanciones que correspondan de conformidad con las normas aplicables por cada ente de inspección, vigilancia o control.
Parágrafo 1° En aquellas personas jurídicas en las que se tenga implementado un sistema integral de administración de riesgos, este podrá articularse con el programa de transparencia y ética empresarial de forma tal que incluya los riesgos que mediante el mismo se pretenden mitigar.
Parágrafo 2° Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, determinarán los lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continuo. Dichos lineamientos serán evaluados y actualizados, de conformidad con los estándares internacionales y nuevas prácticas que fortalezcan los programas de transparencia y ética empresarial, al menos cada cuatro (4) años.
Parágrafo 3° Los encargados de las auditorias o control interno de las personas jurídicas obligadas deberán incluir en su plan anual de auditoría la verificación del cumplimiento y eficacia de los programas de transparencia y ética empresarial.
Parágrafo 4° El Revisor Fiscal, cuando se tuviere, debe valorar los programas de transparencia y ética empresarial y emitir opinión sobre los mismos.” (Subrayas fuera de texto)
De lo anterior es dable colegir que, en referencia a los servicios públicos domiciliarios, todas las personas jurídicas que se encuentran sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, se encuentran obligadas a adoptar programas de transparencia y ética empresarial, en los que deben incluir mecanismos y normas internas de auditoria.
Sin embargo, corresponde a la Superservicios, en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, definir los lineamientos y contenidos de los mencionados programas de transparencia y ética empresarial que deben adoptar sus vigilados, es decir, los prestadores de servicios públicos domiciliarios obligados, así como establecer programas de acompañamiento para su implementación.
En este sentido es oportuno informar que, la Superservicios viene trabajando conjuntamente con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, con el propósito de definir los aspectos que contempla la norma, tales como (i) su alcance; (ii) el acompañamiento a los prestadores; y (iii) la determinación de lineamientos, entre otros, que permitan dar cumplimiento a lo ordenado en la mencionada Ley 2195 de 2022, así como la forma de aplicación e implementación de la misma por parte de los prestadores.
Con fundamento en lo señalado, la Superservicios ha realizado un diagnóstico sobre el estado de avance y madurez de los prestadores, en relación con la adopción e implementación de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, así que una vez culmine la labor conjunta con la Secretaría de Transparencia, se publicará la información correspondiente para la adopción de los PTEE por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Conforme lo ordena la Ley 2195 de 2022, corresponde a las Superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia y control, determinar el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial, teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos de este, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social. Para el efecto, y conforme lo dispone la norma, las autoridades pertenecientes a la rama ejecutiva, en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, deberán determinar los lineamientos mínimos que deben contener estos programas.
- Actualmente, la Superservicios se encuentra desarrollando los lineamientos y contenidos de los programas de transparencia y ética empresarial, en conjunto con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, a efectos de entregar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los insumos requeridos para la adopción de dichos programas, motivo por el cual una vez definidos, se darán a conocer a los prestadores, para su adopción e implementación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20235290322452
TEMA: PROGRAMAS DE TRANSPARENCIA Y ÉTICA EMPRESARIAL – PTEE.
Subtemas: Obligados a su implementación.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”
7. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”
