CONCEPTO 103 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada tiene como antecedente que, en un municipio el alcalde municipal, planteó la posibilidad de realizar el cambio de estatutos de una empresa pública, al parecer, con el propósito de evitar que en futuras oportunidades pueda ser cuestionada la forma de administrarla y la elección de los miembros de junta directiva, en donde se plantea la siguiente inquietud:
“Por tal razón, elevamos a su despacho la consulta para realizar este cambio. Pues nuestra propuesta es que la composición de la Junta Directiva sea como la de ETB o EPM, que tienen cuatro vocales control y tres funcionarios de la Administración Municipal.
(...)
Durante dos años hemos hecho consultas personales a los funcionarios de la Superservicios, quienes siempre nos han manifestado que es voluntad del alcalde hacer el cambio de estatutos para la conformación de Junta Directiva, por tanto, agradecemos su intervención para que la Superservicios, la CRA, la función pública y cualquier otra entidad que se requiera, nos confirme que este cambio se puede realizar y que en caso de que llegará otro mandatario, no estaríamos expuestos a que se cambien nuevamente los estatutos en la conformación de la Junta, sino que realmente la ciudadanía pueda tener participación activa en la empresa, para que sea de los usuarios y no de politiqueros de turno que han venido saqueando la Empresa de forma continua y por eso queremos recuperarla, porque sabemos que las intenciones es mostrar que es ineficiente para venderla, a sabiendas de los altos ingresos que reciben por tarifa, pero que nunca le son suficientes.
Por todo lo anterior, agradecemos su acostumbrada colaboración para que lo antes posible podamos tener la seguridad que al realizar el cambio de estatutos el señor Alcalde Municipal, la empresa estará siendo librada del control de los políticos de turno. Agradecemos la atención, quedamos a la espera de una pronta y positiva respuesta.” (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2016-977
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y, por tanto, no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Inicialmente, es preciso indicar que, en razón a que la empresa a que hace referencia la solicitud se encuentra conformada como una empresa oficial del orden municipal, frente a los estatutos que la rigen es importe aclarar que, no puede esta Superintendencia entrar a evaluar o analizar en el marco de las funciones legales de los alcaldes si es pertinente o no su modificación de los estatutos, ya que las facultades de esta entidad, como ya se indicó, se restringen a efectuar la supervisión de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, y a la protección de los derechos, de quienes los reciben.
Así las cosas, es importante indicar que en cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, esto es, las señaladas en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994[6], es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 17 ibídem, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”.
Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad de empresas de servicios públicos, esta deberá conformarse bajo la forma societaria de una sociedad por acciones, respecto de las cuales, existen tres tipos tipificados en la legislación vigente: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada.
Adicionalmente, con respecto a la conformación de un prestador bajo esta forma societaria, el artículo 14 ibídem señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. La norma citada las define así:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...)
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos se determinará, tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.
Frente a la naturaleza de las empresas de servicios públicos de naturaleza oficial, hace referencia a la posición sostenida por esta Oficina Asesora en el concepto SSPD-OJ-2016-977, en el cual se indicó:
“En el mismo sentido, el artículo 68 de la ley 489, citado previamente, a través del cual se determina la forma en que se crean los organismos y entidades administrativas, así como el régimen legal de las empresas de servicios públicos oficiales, establece que “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley”. De igual manera y en cuanto hace referencia a la prestación de servicios públicos domiciliarios, por parte de estas empresas, el artículo 84 ibídem señala:
“Artículo 84.- Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen...” (...)
Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de naturaleza Oficial, no son de creación legal, sino asociativa, ya que para su conformación deben atender lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la ley 142 de 1994 y en lo no dispuesto en ellas, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio. Su dirección y administración será la correspondiente a la forma societaria que escojan (Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas), y por lo general se encuentra a cargo de un Administrador y una Junta Directiva, cuyos miembros de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, para las empresas oficiales, serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. ” (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, es preciso mencionar que el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispone, entre otros, los siguientes aspectos:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(...)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. (...)”
(Subraya fuera de texto)
De la normativa citada se desprende que, la composición de las juntas directivas de las empresa se regirá por lo señalado en la ley y sus estatutos, además deberán ceñirse al régimen jurídico contenido en el artículo 19 y y en lo no previsto en esa disposición, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio, según lo señala el numeral 19.15 ibídem.
En punto a la composición de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial, es preciso hacer referencia a lo establecido en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
(...)
6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.
En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.” (negrilla fuera de texto)
De lo transcrito anteriormente se puede concluir que, la Ley 142 de 1994 estableció la forma en la cual se realizaría la conformación de una junta directiva de una empresa oficial de carácter municipal. En este sentido, la norma dispuso que los miembros de junta directiva de las empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal serán designados por el respectivo alcalde y se conformarán de la manera prevista en esa norma, esto es, dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde; y la restante tercera parte, es escogida entre los vocales de control. En lo que respecta a la permanencia o remoción deberá aplicarse lo establecido en los Estatutos o en lo que se haya señalado sobre estos aspectos en los actos de creación.
En consecuencia, la conformación de la junta directiva de las empresas de servicios públicos oficiales se encuentra señalada de manera expresa por el legislador, por ende, los estatutos deberán ceñirse a lo dispuesto en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, y ninguna modificación estatutaria podría ir en contravía del mandato legal.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Esta Superintendencia no cuenta con competencia, frente a la revisión, así como a que se sometan previamente a aprobación suya, los actos y decisiones adoptados por los prestadores de servicios públicos o los entes territoriales, como es el caso de la procedencia o no de la modificación de estatutos de una empresa oficial de carácter municipal, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
- De conformidad con lo establecido en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, los miembros de junta directiva de una empresa oficial del orden municipal serán designados por el respectivo alcalde. Las dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde; y la restante tercera parte, es escogida entre los vocales de control. En lo que respecta a la permanencia o remoción deberá aplicarse lo establecido en los Estatutos o en lo que se haya señalado sobre estos aspectos en los actos de creación.
- En consecuencia, la conformación de la junta directiva de las empresas de servicios públicos oficiales se encuentra señalada de manera expresa por el legislador y por ende, los estatutos deberán ceñirse a lo dispuesto en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, y ninguna modificación estatutaria podría ir en contravía del mandato legal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245290762102 - 20245291143612
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS OFICIALES
Subtemas: Elección de miembros de junta directiva
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ”
5. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos.
