CONCEPTO 106 DE 2010
(Marzo 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300141501
Fecha: 03-03-2010
Bogotá,
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-106
Señor
MAURICIO A. SANDOVAL
Mausan099@yahoo.es
Maurosan1@hotmail.como
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en responder las siguientes inquietudes referentes al tema del manejo de los acueductos rurales, específicamente en el corregimiento de Campo Alegre – Tuluá y cuya razón social es “ASDAL CAMPOALEGRE” o Asociación de Suscriptores del Acueducto y Alcantarillado de Campoalegre – Tuluá:
1. Siendo un acueducto comunitario con más o menos 150 suscriptores y por recaudar dineros de los usuarios ¿Ejercen la Junta Directiva funciones de servidores públicos?. Como funcionarios que ejercen esta actividad por las funciones se rigen por la ley y la normatividad para ellos y en el caso de los servicios públicos ¿Cual sería?, ¿Que normatividad legal los cobija si violan los estatutos por acción, omisión o extralimitación de funciones?
2. Si la Junta Directiva ejerce funciones de servidores públicos, ¿Están obligados, en el caso de hacer o contratar obras por más de $25.000.000.oo de presupuesto propio, presentar licitación pública para la ejecución de la obra?.
3. La Superintendencia puede conocer estos casos de irregularidades, y si no lo es, que ente municipal, o judicial lo puede conocer?. Si lo es, ¿Cuál es el trámite?
4. Que normatividad regula actualmente los acueductos comunitarios o rurales?
Antes de responder sus inquietud, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, constituyen orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Por lo tanto, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.
Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 (5) de la ley 142 de 1994). De proceder a pronunciarse sobre casos concretos, aparte de excederse en su competencia, la SSPD entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en los siguientes términos:
1, 3 y 4. El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.
De conformidad con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se permite la prestación de servicios públicos a través de diferentes formas asociativas a saber:
- Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas;
- Los productores marginales, independientes o para uso particular;
- Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios;
- Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas;
- Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y,
- Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2o de la Ley 286 de 1996.
Debe entenderse dentro de las organizaciones autorizadas, a las comunidades organizadas a que se refiere el artículo 365 de la Constitución Política, las cuales se constituyen como entidades sin ánimo de lucro.
Ahora bien, como puede observarse, las empresas de servicios públicos y las comunidades organizadas, entre las cuales se incluyen las asociaciones de usuarios, son dos tipos distintos de prestadores de servicios públicos, cuya constitución como tales se rigen por normas propias de acuerdo a su naturaleza.
Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos, cuyo régimen jurídico se encuentra previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
Por otra parte, conforme lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la CRAP referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales y dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, tanto las organizaciones comunitarias como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, así como las organizaciones de carácter asociativo: pre-cooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y las administraciones públicas cooperativas.
Estas organizaciones se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, y por los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación de ejecución de proyectos de inversión.
Igualmente, el Decreto No. 421 del 8 de marzo de 2000(6) reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.
De otra parte, con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro, la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003(7), emplea la denominación organizaciones solidarias, término que cobija, entre otras, a las fundaciones, asociaciones de beneficio común y las cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía Solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las pre-cooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios públicos en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplen con las características mencionadas en el capítulo a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6o de la Ley 454 de 1998.
Cabe advertir que la Corte condicionó la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional, declarando exequible la expresión “en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas” contenida en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley, las cuales deben apuntar a fomentar la competencia, garantizar los derechos de los usuarios y a la consecución de los fines sociales del Estado.
Como se observa, del contenido del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en dicha normativa no se estableció un único tipo societario para la prestación de servicios públicos domiciliarios, puesto que en efecto, el artículo 15 se refiere a 6 tipos distintos de prestadoras de servicios públicos.
Así mismo, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 no estableció un tipo único para la prestación de los servicios públicos, sino que tuvo en cuenta que la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos (Artículo 365). Igualmente, orientó el ejercicio de su potestad según los fines constitucionales que persigue la regulación de los servicios públicos, a saber: garantizar la eficiencia y continuidad en su prestación, ampliar su cobertura, permitir la participación democrática, y facilitar la vigilancia y el control estatales sobre las prestadoras de estos servicios. Igualmente, consideró las circunstancias históricas, sociales, geográficas, económicas y administrativas que resultaban relevantes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de conformidad con ellas, estableció un conjunto de alternativas para la organización de las entidades prestatarias, dentro de las cuales incluyó a las "organizaciones autorizadas".
Por tanto, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 no exige a las "organizaciones autorizadas" transformarse en sociedades por acciones, puesto que el artículo en comento regula sólo una de las formas bajo las cuales se pueden prestar servicios públicos domiciliarios, pero no incluye dentro de tal regulación ni a los municipios, ni a las entidades descentralizadas que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, ni mucho menos a "las organizaciones autorizadas".
Por otra parte, el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, impone la obligación a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de "informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones".
Entre las funciones de la Superintendencia a que hace alusión el artículo trascrito, se encuentra la de "mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos.(8)
En ese orden de ideas, se infiere que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están obligados a registrarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y deben informar a dicha entidad y a la Comisión de Regulación respectiva sobre el inicio de las actividades relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios, con la salvedad de que dicho registro no es constitutivo del prestador como tal.
Sin embargo, la vigilancia y control de los actos de administración de las comunidades organizadas, tales como la realización de las asambleas, la elección de órganos de dirección, las funciones de la Junta Directiva, los actos sancionatorios por acción, omisión o extralimitación de funciones, el contenido de los estatutos y la modificación de los mismos, entre otros actos, es de competencia de la Superintendencia de Economía Solidaria, de conformidad con la Ley 454 de 1998.
Por su parte, los asuntos que se relacionen con la prestación del servicio público domiciliario se regirán por la Ley 142 de 1994 y la entidad encargada de sancionar sus violaciones o desconocimiento es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, previa información o denuncia que ponga en conocimiento de la entidad la irregularidad respectiva.
2. En cuanto al régimen contractual de los prestadores de servicios públicos, entre ellos las comunidades organizadas, el mismo es de derecho privado.
Lo anterior, por cuanto el artículo 32 de la Ley 142 de 19941 dispone que salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa, los actos de los prestadores de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, inclusive respecto de las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Es importante advertir que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio.
Dicha disposición establece que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo norma legal en contrario.
No obstante, el mismo artículo citado establece la posibilidad de que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos, de cláusulas exorbitantes y las faculten para la inclusión de tales cláusulas en los demás contratos. Adicionalmente, cuando la inclusión referida sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 19934, modificada por la Ley 1150 de 20075.
Por su parte, el parágrafo del artículo 31 citado, dispone que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 19936.
Por lo tanto, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la ley de servicios públicos.
Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 19947, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ibidem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 19948 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 523 - Radicado 2010-529-0066602
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRES DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Jurídica
Tema: COMUNIDADES ORGANIZADAS. Están facultadas para prestar servicios públicos. Régimen Jurídico.
2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.
6 DIARIO OFICIAL No. 43932 del 13 de marzo de 2000
7 Magistrado ponente: Manuel José Cepeda.
8 Numeral 79.9 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
