CONCEPTO 107 DE 2022
(marzo 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Por medio de la presente quiero dirigirme a ustedes para consultar sobre una posible inhabilidad para ejercer mis funciones como Vocal de Control, (…), lo anterior por tener un contrato de prestación de servicios técnicos con la Alcaldía (…).
Según interpretación jurídica me encuentro inhabilitado para pertenecer a la Junta Directiva (…), por tener un contrato de prestación de servicios con la alcaldía (…), quien es propietaria en su totalidad de la Empresa como lo establece su composición accionaria, adicional por ser esta una entidad descentralizada de la misma y por ser presidida la Junta Directiva de (…) E.S.P. por el señor alcalde como también lo establecen los estatutos internos de la misma (…).” (sic).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7].
CONSIDERACIONES
Previo a atender la consulta, es necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia, en ejercicio de sus funciones, se enmarca en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala:
“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)
De conformidad con lo indicado, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Ahora, en relación con la consulta, correspondiente a inhabilidades del peticionario para ejercer el cargo de vocal de control de un Comité de Desarrollo y Control Social, es necesario hacer referencia a algunas consideraciones generales sobre dichos comités, contenidas en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 62. Organización: En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir 'Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliario' (sic) compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios.
(…)
Para ser miembro de un 'Comité de Desarrollo y Control Social', se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio público domiciliario que vaya a vigilar, lo cual se acreditará ante la asamblea de constitución del correspondiente comité, con el último recibo de cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales, con la solicitud debidamente radicada en la empresa de que se trate o con constancia de residencia expedida por la autoridad competente para el caso de los usuarios cuando no dispongan de recibo. Igualmente, se requiere haber asistido y figurar en el listado de asistentes de la asamblea de constitución del comité o de cualquiera de las sucesivas asambleas de usuarios.
(…)
Los comités se darán su propio reglamento y se reunirán en el día, lugar y hora que acuerden sus miembros según registro firmado por los asistentes que debe quedar en el acta de la reunión; el período de los miembros del comité será de dos (2) años, pero podrán continuar desempeñando sus funciones mientras se renueva.
(…)
Cada uno de los comités elegirá entre sus miembros para un período un 'vocal de control', quien actuará como representante del comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización, ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos, y podrá ser removido en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros (…)”
En este mismo sentido, el artículo 1o del Decreto 1429 de 1995, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en su artículo 2.3.6.1.1., estableció el deber de conformación de los comités de desarrollo y control social y, a su vez, fijó unas definiciones para la aplicación de la norma, así:
“Artículo 2.3.6.1.1. Deber de Conformación de los Comités de Desarrollo y Control Social. Con el objeto de organizar la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de carácter privado, oficial, o mixto, que presten los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible por red, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, y de acuerdo con lo establecido por el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, se conformarán a iniciativa de un número plural de usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o varios de los citados servicios públicos domiciliarios, en todos los municipios, uno o varios « Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios”.
PARÁGRAFO. Para efectos del presente capítulo se define 'usuarios', 'suscriptor' y 'suscriptor potencial', en los siguientes términos:
Usuario: Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble donde éste se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.
Suscriptor: Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.
Suscriptor potencial: Persona que ha iniciado consultas para convertirse en usuario de los servicios públicos.” (…)
Por su parte, el artículo 5o del Decreto 1429 de 1995, compilado por el Decreto Único Reglamentario 1077 ibídem en su artículo 2.3.6.1.5., indicó las calidades que se deben acreditar para ser miembro del comité aludido, así como quienes no podrían ser parte de este, en los siguientes términos:
“Artículo 2.3.6.1.5. Miembros del Comité. Para ser miembro de un Comité de Desarrollo y Control Social, se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor potencial de uno de los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994, lo cual se acreditará ante la asamblea, con la última factura de cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales, con la solicitud debidamente radicada ante la respectiva entidad prestadora de los servicios domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994.
Cuando el usuario no disponga de la última factura de cobro, podrá acreditar su condición mediante una constancia de residencia.
Parágrafo. No podrán hacer parte de los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios, los funcionarios de las entidades prestadoras del servicio público a que se refiera el correspondiente comité, los de la Comisión de Regulación respectiva, y en ningún caso los de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Tampoco podrán ser miembros de los comités quienes reciban el servicio en forma fraudulenta ni aquellos que soliciten la conexión en áreas en donde las condiciones sanitarias, ambientales o de alto riesgo para las personas, definidas por la oficina de planeación municipal o la que haga sus veces, impidan la prestación del servicio por consideraciones de interés general.” (Subrayas fuera del texto)
En línea con lo ya indicado, dentro de los derechos y deberes de los miembros del comité de control social, se encuentra la posibilidad de elegir y ser elegido vocal de control, cuyo régimen de incompatibilidades e inhabilidades fue establecido por el artículo 66 de la Ley 142 de 1994, reglamentado por el artículo 14 del Decreto 1429 de 1995 y compilado por el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en su artículo 2.3.6.1.14. Veamos:
“Artículo 66. Incompatibilidades e Inhabilidades. (Modificado por el artículo 11 de la Ley 689 de 2001) Las personas que cumplan la función de vocales de control de los comités de desarrollo y control social, sus cónyuges o compañeros permanentes, y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, así como quienes sean sus socios en sociedades de personas, no podrán ser socios ni participar en la administración de las Empresas de Servicios Públicos que vigilen, ni contratar con ellas, con la comisión o comisiones de regulación competentes en el servicio o los servicios públicos domiciliarios que vigilen, ni con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por el período de desempeño de sus funciones y un año más.
Los ediles, concejales, diputados y congresistas no podrán ser elegidos vocales de control de los Comités de Desarrollo y Control Social.
La celebración de los contratos de servicios públicos o, en general, de los que se celebren en igualdad de condiciones con quien los solicite, no dan lugar a aplicar estas inhabilidades e incompatibilidades.”
“Artículo 2.3.6.1.14. Incompatibilidades e Inhabilidades de los Vocales de Control: Las personas que cumplan la función de Vocales de Control de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, sus cónyuges y compañeros permanentes y sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil, así como quienes sean sus socios en sociedades de personas, no podrán ser socios ni participar en la administración de las empresas de servicios públicos que desarrollen sus actividades en el respectivo municipio, ni contratar con ella, ni con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La incompatibilidad e inhabilidad se extenderá hasta dos años después de haber cesado el hecho que le dio origen.
La celebración de los contratos de servicios públicos o, en general, de los que se celebren en igualdad de condiciones con quien los solicite, no dar lugar a aplicar estas incompatibilidades o inhabilidades.”
Conforme con lo indicado, estarán inhabilitados para ser vocales de control, las siguientes personas (i) quien sea socio o participe en la administración de la empresa de servicios públicos que sea objeto de su vigilancia; (ii) quien tenga un contrato con la empresa de servicios públicos que sea objeto de su vigilancia; (iii) quien tenga un contrato con la Comisión o Comisiones de Regulación de los servicios públicos domiciliarios que se vigilen, y (iv) quien tenga un contrato con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esto aplica en doble vía, es decir, quien se encuentre desempeñando el cargo de vocal de control, no podrá estar incurso en los supuestos mencionados.
Dichas inhabilidades, de igual forma, aplican para los cónyuges o compañeros permanentes, para los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, así como para quienes sean sus socios en sociedades de personas, por el período de desempeño de sus funciones y dos años más.
Respecto a la aplicación de la analogía en materia de régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2011, consideró lo siguiente:
“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.
En este sentido, las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas, expresas y de interpretación restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no previstos por el legislador, pues la voluntad de este no puede ser suplantada en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los vocales de control, su cónyuge o compañero permanente, sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, y sus socios en sociedades de personas, conforme lo dispone el artículo 66 de la Ley 142 de 1994, reglamentado por el artículo 14 del Decreto 1429 de 1995, compilado en el artículo 2.3.6.1.14, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se encuentran inhabilitados por tal causa, para:
(i) ser socios o participar en la administración de las empresas de servicios públicos que se encuentren bajo la vigilancia del vocal.
(ii) suscribir contratos con las empresas de servicios públicos que se encuentren bajo la vigilancia del vocal.
(iii) suscribir contratos con la Comisión o Comisiones de Regulación competentes en el servicio o servicios públicos domiciliarios que se encuentren bajo la vigilancia del vocal.
(iv) suscribir contratos con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
- Las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas, expresas y de interpretación restrictiva, por lo que no puede buscarse analogías o hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador.
- En este sentido, será necesario analizar si las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en la ley, son aplicables a cada caso concreto. Análisis que escapa de las facultades consultivas de esta Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225290206752
TEMA: COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL. VOCALES DE CONTROL SOCIAL.
Subtemas: Régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “por el cual se reglamenta el Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994, en relación con el Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios.”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
