CONCEPTO 108 DE 2019
(marzo 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, cuentan con un término máximo de cinco (5) meses, posteriores a la fecha en que debieron haber entregado la factura contentiva del consumo no incluido en la misma, para cobrar el valor que por error u omisión no pudieron cobrar de forma oportuna, término que no operará cuando se compruebe que el usuario actuó con dolo.
Ahora bien, para el cobro de los valores dejados de percibir en el marco de una investigación por desviaciones significativas, es preciso señalar que la interpretación en este caso, debe ser sistemática de los artículos 149 y 150 Ibídem, así como de la regulación aplicable a cada uno de los sectores de los servicios públicos domiciliarios, los cuales exigen una revisión previa que determine que el proceso de medición es normal, y una vez ello se constate, se seguirá con el proceso de elaboración de las facturas con base en la medición efectuada y la liquidación que corresponda. Si por el contrario, es anormal, se adelantará una investigación por desviaciones significativas[5], caso en el cual el prestador del servicio podrá facturar con base en el consumo de períodos anteriores o en el consumo de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, según lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, los prestadores de servicios públicos pueden cobrar los bienes o servicios que no se facturaron por error u omisión dentro de los cinco (5) meses siguientes a la entrega de la factura (Artículo 150 de la Ley 142 de 1994).
CONSULTA
En la comunicación de la referencia, se plantean las siguientes inquietudes:
“Sírvase expresar cuál es el criterio de la Superintendencia, respecto a la negligencia de una Empresa de Servicios Públicos, que factura un servicio o un bien, en un término muy superior a los cinco (5) meses, que consagra el Art. 150 de la Ley 142 de 1994 ´Régimen de Servicios Públicos´, aclarando que el usuario a (sic) cumplido a cabalidad con sus obligaciones, es decir, no existe dolo o responsabilidad alguna por su parte”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 1437 del 2011
Resolución CREG 108 de 1997
Resolución CRA 151 de 2001
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2236 del 22 de febrero del 2016.
CONSIDERACIONES
Con el propósito de dar respuesta a la inquietud elevada por el peticionario, se hace necesario traer a colación el artículo 150 de la ley 142 de 1994,
“Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”. (Negrilla fuera del texto)
De la norma precedente[6] se colige los siguientes elementos: a) la entrega de las facturas a los suscriptores o usuarios; b) la no facturación de bienes o servicios por error y/o omisión del prestador en el proceso de facturación, o por investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, cuando la crítica de la medición las haga obligatorias; c) la regla general acerca de la imposibilidad de cobrar los bienes o servicios no facturados, si han transcurrido más de cinco (5) meses desde la entrega de la factura; y d) la excepción a la antedicha regla cuando la no facturación de los bienes o servicios haya ocurrido por dolo comprobado del suscriptor o usuario.
En este contexto, ha de reconocerse que la entrega de la factura es el paso final de un proceso que se conoce como facturación, esto es, en palabras de la CREG, que son extrapolables a cualquier servicio, el “Conjunto de actividades que se realizan para emitir la factura, que comprende: lectura, determinación de consumos, revisión previa en caso de consumos anormales, liquidación de consumos, elaboración y entrega de la factura”[7].
Sobre el particular, en concepto del Consejo de Estado[8] en cuanto a los mecanismos alternativos de estimación de consumos, indicó:
“En concordancia con lo anterior, las actividades descritas, en particular la lectura, debe surtirse en un periodo de facturación: Lapso entre dos lecturas consecutivas del medidor de un inmueble, cuando el medidor instalado no corresponda a uno de prepago.
En consecuencia, el supuesto de hecho que regula el artículo 150 de la Ley 142/94, ocurre al momento de la elaboración de la factura y no antes como en la lectura y/o medición; es decir, no se refiere a errores u omisiones de la ESP ocurridos antes de la elaboración de la factura como podría ser en la lectura o en la medición de consumos, sino a errores u omisiones cometidos por la ESP en el momento de facturar.”[9]
Es preciso indicar que el mencionado artículo debe entenderse en un sentido doble para los efectos de este escrito, toda vez que los cobros realizados a partir de los servicios que no fueron facturados por error o por omisión de los prestadores ostentan una naturaleza distinta al procedimiento de investigación por desviaciones significativas, veamos:
En primera medida, es preciso advertir que la regla general de cobros inoportunos, referida a la imposibilidad de efectuar el cobro de los bienes o servicios que las personas prestadoras no facturaron por “error” u “omisión” dentro de los cinco (5) meses siguientes a la entrega de la factura, ineludiblemente está vinculada con la recuperación de consumos, es decir con la “facturación”; supuesto de hecho distinto de la previsiones contenidas en el artículo 146 ibídem, que se encuentran relacionadas con la “medición”; específicamente, con la determinación del consumo que posteriormente se facturará y a la luz de su contenidos, tendrá aplicabilidad, únicamente bajo el escenario de la comprobación del dolo por parte del usuario y/o suscriptor; es decir, de manera excepcional.
Esto significa, contrario sensu, que los prestadores no se encuentran facultados para incluir en la factura del servicio prestado, aquellos valores que, por error u omisión, no fueron incluidos en la misma, cuando han transcurrido más de cinco meses desde que los mismos se causaron.
En consideración con lo anterior, la falta de medición, que puede ser originada en la falta de lectura por razones imputables a las personas prestadoras para determinar el consumo del suscriptor o usuario, conlleva como consecuencia jurídica la pérdida del precio para el prestador, de conformidad con lo señalado en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, (norma especial de medición del consumo), en concordancia con los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997, para el caso de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería; de suerte que a dicha situación no le es aplicable el artículo 150 bajo análisis.
Por otro lado, como un segundo escenario, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 prevé el caso de que la no facturación se deba a la “investigación de desviaciones significativas”, cuya consecuencia jurídica no se contrae únicamente al artículo 150 Ibídem, sino que exige la interpretación sistemática de este y del artículo 149 Ibídem, así como de la regulación aplicable a cada uno de los sectores de los servicios públicos domiciliarios.
“Artículo 149. De la Revisión Previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”. (Se subraya).
Así las cosas, en lo que al sector de energía y gas se refiere, las definiciones contenidas en el artículo 1 de la Resolución CREG 108[10] señalan que “consumo anormal” es el que “(…) al compararse con los promedios históricos de un mismo suscriptor o usuario, o con los promedios de consumo de suscriptores o usuarios con características similares, presenta desviaciones significativas, de acuerdo con los parámetros establecidos por la empresa”.
En lo que a acueducto y alcantarillado atañe, el artículo 1.3.20.6, de la Resolución CRA 151 de 2001[11], dispone que, para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, “se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior.”
Así, en criterio del Consejo de Estado, las normas enunciadas ratifican que la facturación de las personas prestadoras de servicios públicos debe seguir un proceso que exige (antes de la liquidación de los consumos y la elaboración de la factura) una revisión previa sobre la lectura realizada y la determinación del consumo, atendiendo las garantías del debido proceso, para verificar su normalidad o anormalidad frente a los consumos anteriores del suscriptor o usuario.
Si de la revisión previa se determina que el proceso de medición es normal, se seguirá con el proceso de elaboración de las facturas con base en la medición efectuada y la liquidación que corresponda. Si por el contrario, es anormal, se adelantará una investigación por desviaciones significativas[12], caso en el cual el prestador del servicio podrá facturar con base en el consumo de períodos anteriores o en el consumo de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, según lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, cuyo contenido ratifica el artículo 38 de la Resolución CREG 108 de 1997[13], agregando que “En la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación”.
Una vez aclarada la causa de la desviación, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso, en el período siguiente de facturación.[14]
Así las cosas, los prestadores de servicios públicos pueden cobrar los bienes o servicios que no se facturaron por error u omisión dentro de los cinco (5) meses siguientes a la entrega de la factura (Artículo 150 de la Ley 142 de 1994).
Recordemos que en este evento el error u omisión ocurre al momento de la elaboración de la factura y no antes como podría ser en la lectura o en la medición de consumos.
La factura considerada como instrumento de cobro, es susceptible de ser reclamada, y la decisión sobre tal reclamación, al ser ésta última considerada como acto administrativo, puede ser objeto de los recursos de la vía administrativa y de las acciones ante la jurisdicción contenciosa (concordante con lo dispuesto en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994), una vez esta Superintendencia, resuelva el recurso de apelación correspondiente.
El trámite de los recursos de la vía administrativa se atenderá conforme con las regulaciones de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
Dispone el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 sobre el particular, lo siguiente:
¨ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia¨
De conformidad con lo señalado en la disposición aludida, es claro que dentro de los mecanismos de defensa con que cuentan los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, se encuentran los recursos de reposición y subsidiario de apelación, el primero de los cuales se presenta y resuelve en sede de la empresa, y el segundo, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en su calidad de superior funcional, no jerárquico, de los prestadores. Ahora bien, si los recursos anteriores no satisfacen las pretensiones del usuario, el mismo se encuentra facultado después de agotar la vía gubernativa, a acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por su parte, el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, complementa en lo pertinente la anterior disposición, cuando indica:
“que los recursos de reposición y apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.
Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.
Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.
En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio.”
Finalmente¸ el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, propone una excepción a la aplicación del límite temporal de los cinco meses, previendo la posibilidad de que quienes presten servicios públicos, puedan cobrar bienes y servicios que no se facturaron por cuenta del dolo del suscriptor o usuario, caso en el cual la recuperación de los consumos no facturados, esta vez por una ausencia de medición real comprobada e imputable a título de dolo al usuario, puede hacerse desde que tal situación se hubiere presentado, momento que también debe ser acreditado.
Entonces, si el prestador no puede realizar el registro del consumo por acción u omisión dolosa del suscriptor o usuario, tal circunstancia se considera como un incumplimiento por parte de éste de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato de servicios públicos y en la ley.
En estos casos, para estimar el consumo por períodos más allá del límite de los cinco (5) meses a que alude la norma y en los que el prestador dejó de facturar consumos efectivamente realizados, ya sea como consecuencia de la adulteración, modificación o intervención directa o indirecta del medidor o regulador, la instalación o alteración de acometidas o derivaciones de la red, y la autoreconexión o autoreinstalación del servicio, entre otras conductas no autorizadas y tendientes a impedir la medición, el prestador deberá adelantar la respectiva investigación, la cual deberá observar el derecho al debido proceso, con el fin de determinar el dolo o la actuación, aparentemente, maliciosa del suscriptor o usuario, ya que sus efectos, además de quebrantar una obligación, vulneraron un interés jurídico ajeno, cuya graduación en el marco del artículo 63 el Código Civil, atiende a las relaciones contractuales, que para nuestro caso se vincula con el contrato de servicios públicos[15].
Lo anterior no es óbice para que la persona prestadora pueda, igualmente, presentar las respectivas denuncias penales por la ocurrencia de un ilícito denominado en el Código Penal como “defraudación de fluidos”, puesto que la alteración de aparatos de medida, acometidas y redes, con el objetivo de obtener un servicio por el que no se paga, se considera una conducta dolosa tanto desde una óptica contractual que habilita al prestador para recuperar los consumos no facturados más allá del límite de los cinco (5) meses aludidos y para suspender y/o cortar el servicio resolviendo en este último caso el contrato, como desde una óptica penal, habida cuenta que, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 y el Código Penal, constituye un ilícito, del tipo de los querellables.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290102442
TEMA: COBROS INOPORTUNOS.
Subtemas: Recuperación de consumos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. En el sector de acueducto y alcantarillado es necesario tener en cuenta los criterios generales sobre la protección de los derechos de los suscriptores o usuarios, contemplados en la Resolución CRA 413 de 2006.
6. El artículo 40 de la Resolución CREG 108/97, la reproduce de manera idéntica, mientras que el artículo 1.3.21.5, de la Resolución CRA 151 de 2001, en otros términos, contempla que “Cuando la factura se entregue al usuario de acuerdo con el calendario de facturación, pero por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, no se le haya incluido el cobro de bienes o servicios, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 150 de la Ley 142 de 1994”
7. Art. 1, Resolución CREG 108 de 1997.
8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Radicación Interna 2236, Número Único 1101-03-06-000-2014-00259-00 del 22 de febrero de 2016. C.P.: Álvaro Námen Vargas.
9. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación Interna 2236, Concepto de 22/02/16.
10. “Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumos anteriores.
Parágrafo 1. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato. Parágrafo 2. La empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa”. (Se Subraya).
11. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
12. En el sector de acueducto y alcantarillado es necesario tener en cuenta los criterios generales sobre la protección de los derechos de los suscriptores o usuarios, contemplados en la Resolución CRA 413 de 2006.
13. “Artículo 38. Facturación en caso de desviaciones significativas. Mientras se establece la causa de desviación de consumo, la empresa determinará el consumo con base en los consumos anteriores del usuario, o con los consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, de acuerdo con lo establecido en los contratos de condiciones uniformes. En la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación”.
14. En el sector de energía y gas, el artículo 39 de la Resolución CREG 108 de 1994, refiere el restablecimiento económico por desviaciones significativas.
15. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1008 de 2010, expediente D-8146, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá, 09/12/10.
