CONCEPTO 112 DE 2021
(febrero 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A través de la consulta, el peticionario manifiesta que en un municipio existe una entidad sin ánimo de lucro (ESAL) que presta los servicios públicos domiciliaros de acueducto y alcantarillado a la comunidad, desde el año 1985, y señala que dicho prestador “ha realizado varios acuerdos con la Alcaldía, entre otros para establecer los factores de subsidio y los factores de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado en el municipio”. En ese contexto, se plantean varias preguntas, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta prioritario señalar que en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo, en el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, fueron establecidas de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales actualmente se encuentran consagradas en el artículo 6o del Decreto 1369 de 2020[7].
Sobre el particular es importante señalar que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En otras palabras, la competencia de la Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y específicamente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, o aquellas complementarias al mismo.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, es preciso señalar que esta Superintendencia no puede emitir pronunciamientos referentes a temas distintos a los señalados, así como tampoco, entrar a evaluar o analizar si las actuaciones de otras entidades o corporaciones públicas, tales como los Concejos Municipales, se encuentran ajustadas a su marco legal, por lo que no es factible indicar si un ente territorial puede o no ordenar una auditoria a un prestador de servicios públicos domiciliarios.
En claro lo anterior, y con el propósito de brindar ilustración sobre la materia consultada, se considera importante señalar, que a través de la expedición de la Ley 1551 de 2012, se dictaron algunas disposiciones tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, entre ellas, las contenidas en el artículo 18, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 18. El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.
(…)
12. Citar a control especial a los Representantes Legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, para que absuelvan inquietudes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en el respectivo Municipio o Distrito.
La empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo representante legal no atienda las solicitudes o citaciones del control especial emanadas de los Concejos Municipales o Distritales, será sujeto de investigación por parte de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios. Esta adelantará de oficio o por petición de la corporación respectiva, una investigación administrativa e impondrá las sanciones procedentes establecidas por la ley. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales o Constitucionales procedentes (…)”
Al respecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-107 de 2013, luego de efectuar el examen de constitucionalidad del numeral aludido, señaló:
“(…) Por tanto, el precepto demandado es constitucional ya que no hace más que desarrollar una de las facultades que la Constitución les reconoce a los concejos, como es la de ejercer control político sobre la administración municipal. No obstante, no todas las empresas de servicios públicos pertenecen a la administración municipal. Algunas integran el sector descentralizado por servicios de la Rama ejecutiva del poder público (Ley 489 de 1998, arts. 38 literales d y g, y 68). Otras son de participación privada en su totalidad. Y todas, según la norma acusada, pueden someterse al control especial efectuado por los concejos.[19] Por tanto, queda el problema más concreto de si el legislador puede asignarles a los concejos competencia para ejercer control político sobre las entidades prestadoras de servicios domiciliarios que no hacen parte de las administraciones municipales.
33. La Corte considera que sí, por las siguientes razones. En primer término, la norma que se demanda regula una forma de control que resulta importante para que los concejos ejerzan adecuadamente las competencias que les atribuye de forma expresa la Constitución. Es un instrumento útil para reglamentar la eficiente prestación de los servicios a cargo de los municipios, o para corregir las reglamentaciones ya existentes en la materia (CP art. 311, num. 1). Como el control especial busca que los representantes legales de las entidades prestadoras absuelvan determinadas inquietudes sobre la prestación de los servicios en la respectiva entidad, el adelantamiento efectivo del control suministra a los concejos información sobre la actividad que desarrollan. El control especial puede entonces revelar fallas en la prestación de los servicios públicos (…)
34. En segundo lugar, la competencia que la Ley acusada les asigna a los concejos cumple un propósito constitucional imperativo, y es el de contribuir al autogobierno de las entidades territoriales. (…) Estos principios tendrían un desarrollo insuficiente si los servicios domiciliarios prestados en una entidad territorial se sustrajeran de la posibilidad de ser sometidas a control político por parte de sus habitantes directamente o a través de sus representantes.
35. La norma acusada, en tercer lugar, no supone una intromisión en lo definitivamente regulado por el artículo 370 de la Carta. (…) El artículo 370 Superior no dispone entonces que las prestadoras de servicios públicos estén sujetas exclusivamente al control del Presidente de la República, sino que le reservan a este último una competencia específica de control, para que la ejerza por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
36. Si se tiene en cuenta lo anterior, puede concluirse que la norma demandada en este caso no viola el artículo 370 de la Carta. Lo que hace es asignarles a los concejos competencia para citar a “control especial” a los representantes legales de las entidades prestadoras de servicios públicos. Se trata, como se dijo, de una forma de control político. Y en la práctica debe ser entendida de esta manera. El control político y el administrativo coinciden ciertamente en su finalidad última o remota, de asegurar la vigencia efectiva de la Constitución (los derechos, la separación de poderes y la democracia). Pero eso no significa que sean iguales. Uno y otro tipo de control se diferencian no sólo por los órganos que los ejercen, o por el procedimiento mediante el cual se adelantan, sino especialmente por los fines inmediatos que buscan. El control político persigue adelantar evaluaciones basadas en estándares muy diversos, integrados por juicios de conveniencia para el servicio, utilidad, justicia, moralidad, oportunidad, entre otros.[22] Y particularmente el control especial, contemplado en la norma que se acusa, busca instaurar un procedimiento para la fiscalización política de las entidades, puntualmente por la prestación de los servicios en los respectivos municipios o distritos, no para controlar otro tipo de asuntos.
(…) En este esquema, el legislador no viola el artículo 370 Superior al atribuirles a los concejos una función de control político sobre los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, que consista en citar a sus representantes legales para absolver inquietudes asociadas a la prestación de dichos servicios en los respectivos municipios o distritos. Por el contrario, esta competencia es desarrollo directo de una norma constitucional, que autoriza a los concejos para hacer control político sobre la administración municipal (CP art. 312); es al mismo tiempo un instrumento para cumplir con las demás funciones que la Constitución les asigna a los concejos (CP art. 313); es además una implicación del modelo de democracia participativa contemplado en la Carta (CP arts. 1, 2 y 40), y finalmente no interfiere en el ámbito definitivamente protegido por el artículo 370 Superior. Este último establece una facultad de control administrativo, y la norma demandada se refiere a una modalidad de control político.[23] Así que, a juicio de la Corte, el artículo 18, numeral 12, de la Ley 1551 de 2012 no viola el artículo 370 de la Constitución.
Adicionalmente, la Corte analizó de igual forma el alcance de la facultad sancionatoria otorgada por esta disposición, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, indicando:
“(…) 18. La disposición acusada, vale aclarar, no dice que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios únicamente esté capacitada para investigar y sancionar a las entidades que presten dichos servicios cuando su representante legal desatienda citaciones a control especial, formuladas por los concejos municipales o distritales. Incluso si este asiste a la citación para control especial, la entidad que representa puede ser sometida a la inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, bien sea por los resultados del control especial efectuado por el concejo, o bien sea por otro motivo definido debidamente en la Constitución y la ley. La inasistencia a una citación a control especial es entonces uno de los detonantes de la investigación administrativa sobre la entidad, pero no es el único. La sola inasistencia a la citación es, por lo demás, una causa suficiente para iniciar investigaciones, pero no para imponer sanciones a la entidad si esta no está incursa en una conducta sancionable de acuerdo con la ley. El representante legal de la entidad que desatiende la citación, activa además la posibilidad de que esta última se vea incursa en otros procesos, si hay lugar a ellos en la ley o en la Constitución.
(…)
En efecto, si bien la citación a control especial del inciso primero se le hace al representante legal de la entidad prestadora, y la investigación administrativa del inciso segundo se adelanta sobre la entidad propiamente dicha, y no sobre la persona del representante individualmente considerada, es notorio a partir de la norma que uno de los eventos en los cuales esta última se inicia es en el de inasistencia a las citaciones por control especial. En ese sentido, la investigación administrativa regulada en el inciso segundo de la norma que se demanda puede adelantarse, entre otros casos, como una consecuencia posible de la modalidad de control especial a la que se refiere el inciso primero del precepto. La Superintendencia puede entonces adelantar el control no sólo por ese motivo, pero esa es una de sus consecuencias posibles y en esa medida ambos incisos están conectados desde el punto de vista consecuencial…” (Negrilla fuera del texto)
Para terminar, es necesario señalar que la norma en comento no dispone los límites del control especial allí establecido, ya que no establece si es posible solicitar documentación, u ordenar la adopción de ciertas medidas por parte del Concejo Municipal, ya que además de guardar silencio sobre el particular, no ha sido objeto de reglamentación.
Sin embargo, es importante recordar, como bien lo señaló la Corte en la sentencia mencionada, que el Concejo Municipal tiene dentro de sus funciones, además del control especial referido, la de efectuar el control político, el cual se puede ejercer sobre aquellas autoridades o entidades descentralizadas del municipio, con el propósito de debatir temas propios de la administración territorial, evento en el cual puede efectuar la solicitud de información o de documentos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
“1. ¿Es posible que el Consejo Municipal pueda ordenar de manera directa en sus sesiones, una auditoria a la ESAL, en la que se revisen sus estatutos, actas de asamblea y de la junta directiva, declaraciones de renta, IVA y retención en la fuente, estados financieros, balances, manuales de procesos y procedimientos, libros auxiliares de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, costos y gastos de estos servicios y adicionalmente se nos pida una relación de los suscriptores con datos sensibles?
2. ¿En el evento que sea positiva la anterior respuesta, bajo que parámetros se debe realizar la auditoria?
3. ¿En el evento que efectivamente se pueda realizar la auditoria, es posible que el Consejo Municipal pueda contratar de manera directa a una empresa para realizar esta actividad?”
La competencia de la Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, o aquellas complementarias al mismo.
En este sentido, esta Superintendencia no puede emitir pronunciamientos referentes a temas distintos a los señalados, así como tampoco, entrar a evaluar o analizar si las actuaciones de otras entidades o corporaciones públicas, tales como los Concejos Municipales, se encuentran ajustadas a su marco legal, por lo que no es factible indicar si un ente territorial puede o no ordenar una auditoria a un prestador de servicios públicos domiciliarios.
A modo ilustrativo se indica que el Concejo Municipal tiene dentro de sus funciones, además del control especial referido en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012), la de efectuar el control político, el cual se puede ejercer sobre aquellas autoridades o entidades descentralizadas del municipio, con el propósito de debatir temas propios de la administración territorial, evento en el cual puede efectuar la solicitud de información o de documentos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290079552
TEMA: FUNCIONES DE LA SSPD
Subtema: Auditoría Externa de Gestión y Resultados - AEGR
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”
7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
