Concepto 120 de 2019 SSPD

CONCEPTO 120 DE 2019

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994^[5], modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

RESUMEN

- La naturaleza y alcance de los conceptos jurídicos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, es la de apreciaciones o puntos de vista que bien pueden ser acogidos o no por parte de las personas que hacen uso de esta herramienta como criterio de interpretación y que de ninguna manera pueden referirse a casos o situaciones en concreto.

- La facultad sancionatoria de la Superservicios, aparejada a sus funciones de inspección, control y vigilancia, debe someterse a la triple limitación establecida en el numeral primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, según el cual, la Entidad solo podrá sancionar la violación de normas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios, cuando quiera que (i) con la vulneración se afecten de forma directa usuarios determinados, (ii) siempre que tal facultad no esté reservada a otra autoridad, y (iii) en la medida que el ejercicio de la competencia por parte de la entidad no implique la revisión de legalidad de contratos diferentes a los de servicios públicos, en tanto el control de los mismos está reservado a las autoridades jurisdiccionales.

Adicionalmente, y aun cuando un tema en específico sea susceptible de la inspección, vigilancia y control por parte de esta Entidad, debe considerarse una cuarta limitante que surge de su condición de autoridad administrativa que tiene esta Superintendencia, la cual se deriva de la aplicación de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que en su artículo 52 indica, respecto de la facultad sancionatoria de las entidades públicas, que el acto administrativo que impone una sanción, debe expedirse y notificarse dentro de los tres (3) años siguientes al acaecimiento del hecho, conducta u omisión que la origina, so pena de que opere, de pleno derecho y sin necesidad de declaratoria de ningún tipo, la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración.

- De conformidad con los artículos 1o y 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, razón por la cual el mismo no está sujeto a la vigilancia, inspección y control de esta Superintendencia.

- La remuneración de los activos afectos a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica debe corresponder a la realidad de las inversiones y actividades que, en relación con estos, hayan desarrollado los prestadores de tal servicio.

- Esta Superintendencia no cuenta con la facultad ni de llevar un registro de la propiedad de los activos que son operados por sus vigiladas, ni de dirimir conflictos entre prestadores de servicios públicos y particulares o entidades públicas, en relación con este aspecto; competencia esta última que recae en los jueces de la República, de acuerdo con la naturaleza de las partes en conflicto.

- Ni las Leyes 142 y 143 de 1994, ni el Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, ni la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, exigen que (i) las redes que son operadas por los agentes transmisores y distribuidores de energía eléctrica deban ser de su propiedad ni (ii) que dichos agentes operadores de red deban adquirir las redes que no sean suyas para poder hacer uso de ellas.

- En el caso de activos de propiedad pública, el numeral 9o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, permite que las entidades públicas aporten bienes o derechos a quienes prestan servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor, sin perjuicio del cobro de cargos de operación, administración y mantenimiento, que garanticen el adecuado uso de la infraestructura, en favor de los usuarios que reciben el respectivo servicio público domiciliario por intermedio de ella.

- Esta Superintendencia carece de competencias para cuestionar la punibilidad de un acto cometido por un servidor público o por un particular, facultad que recae, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal, en la Fiscalía General de la nación y las autoridades jurisdiccionales competentes.

CONSULTA

Se solicita atender una serie de inquietudes relacionadas con prestadores específicos del servicio público domiciliario de energía eléctrica que, en opinión del usuario, sustentada en profuso material documental probatorio, han venido abusando de su posición, apropiándose, de forma histórica, de activos y redes afectas a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y público no domiciliario de alumbrado público, construidos por entidades públicas y/o particulares, con base en maniobras fraudulentas y gravemente dolosas y quienes, además, de acuerdo con su dicho, imponen condiciones exageradas al momento de desarrollar labores de conexión, cuyo sobredimensionamiento afecta la economía de urbanizadores y potenciales suscriptores, y que tendrían, como único fin, el de engrosar el patrimonio de tales empresas, por la vía de la apropiación posterior de la correspondiente infraestructura.

Respecto de la citada consulta, que en varios de sus apartes contiene graves acusaciones que comprometen la responsabilidad penal de distintas personas que, en opinión del solicitante, participaron de forma activa en la comisión de ilícitos, nos abstendremos de responder aquellas que tienen que ver con juicios subjetivos de responsabilidad en el ámbito punitivo, las cuales trasladaremos, para su conocimiento, a la Fiscalía General de la Nación.

Respecto de otras inquietudes, contentivas de denuncias específicas contra los prestadores referidos en el escrito, daremos traslado interno a la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, para lo de su conocimiento y competencia.

De otra parte, y respecto de las inquietudes que pueden ser resueltas a través de esta instancia, se omitirá usar el nombre de los prestadores y personas mencionadas en el escrito de consulta, de forma que una respuesta general atienda su inquietud y le de luces de acerca la forma en que usted debe actuar, y sirva para casos similares a los que usted expone.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994

Ley 143 de 1994

Ley 600 de 2000

Ley 689 de 2001

Ley 1151 de 2007

Ley 1437 de 2011

Ley 1450 de 2011

Ley 1755 de 2015

Decreto 2545 de 1984

Decreto 1842 de 1991

Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015

Decreto 943 de 2018

Resolución CREG 099 de 1997

Resolución CREG 108 de 1997

Resolución CREG 166 de 1997

Resolución CREG 070 de 1998

Resolución CREG 097 de 2008

Resolución CREG 082 de 2002

Resolución CREG 097 de 2008

Resolución CREG 156 de 2011

Resolución CREG 015 de 2018

Circular Externa SSPD No. 003 de 2001

Corte Constitucional, Sentencia C – 233 de 2002

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, C.P. Roberto Medina López, Bogotá D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil (2000) Radicado interno AP 133

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, C.P. Roberto Medina López, Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2001) Radicado interno 035

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, C.P. Alier Hernández Enríquez, Expediente AP 2009

Concepto CREG S-2014-003401 del 20 de agosto de 2014

CONSIDERACIONES

1. Asuntos previos

Teniendo en cuenta la extensión y número de las inquietudes planteadas en la consulta, así como el hecho de que muchas de ellas, más que preguntas, son denuncias contra prestadores de servicios públicos domiciliarios y personas naturales y jurídicas en específico, por hechos presuntamente cometidos aún antes de la existencia de esta Entidad, en periodos del tiempo respecto de los cuales ya no es posible ejercer facultad sancionatoria, o respecto de asuntos que por su naturaleza escapan de nuestra competencia, consideramos necesario hacer claridad en relación con una serie de aspectos referidos a las facultades de inspección, vigilancia y control a cargo de esta Superintendencia, de forma que las respuestas que aquí se den, o los traslados que por la consulta se realicen, cuenten con un marco conceptual de referencia que expliquen lo que aquí se habrá de responder.

Dado lo anterior, a continuación se abordarán tales aspectos, para a partir de ellos y en una segunda aparte de este escrito, responder de forma general las inquietudes planteadas, teniendo en cuenta el orden en que estas fueron planteadas y el mayor o menor grado de conexidad entre unas y otras.

1.1. Alcance de la función consultiva a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

En relación con el alcance de los Conceptos que emite esta Superintendencia, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al regular el derecho de efectuar consultas señala lo siguiente:

“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Esta norma, así como su antecedente (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), ha sido aplicada e interpretada en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:

a) En relación con el derecho de petición de consultas:

- Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona;

- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;

- Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley; y

- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.

b) En relación con los conceptos:

- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.;

- Su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones;

- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley;

Así las cosas, los conceptos emitidos por la Superservicios en respuesta a un derecho de petición de consulta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo antes citado, son orientaciones y puntos de vista generales y abstractos que cumplen tanto una función didáctica como de comunicación con los usuarios y los particulares en general.

Valga anotar que en relación con el alcance de los conceptos emitidos específicamente por la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, se ha pronunciado el Consejo de Estado^[6], de la siguiente manera:

“(…) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra.”

Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso (…)”.

Por tanto, la naturaleza y alcance de los conceptos jurídicos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, es la de apreciaciones o puntos de vista que bien pueden ser acogidos o no por parte de las personas que hacen uso de esta herramienta como criterio de interpretación y que de ninguna manera pueden referirse a casos o situaciones en concreto. Por lo tanto, no es obligatorio el acatamiento de su contenido, puesto que, al no referirse estos a ninguna situación en específico, los mimos no tienen efecto jurídico directo alguno sobre la materia de qué trata la consulta, en consideración a que no se constituyen en un acto administrativo que decida una situación particular y concreta.

Por su parte, autores tales como XXXXX, han indicado en torno al alcance de nuestros conceptos unificadores lo siguiente:

"En este orden de ideas, para la SSPD los Conceptos Unificadores son un instrumento que se ha utilizado para unificar sus líneas conceptuales en relación con el régimen de los SPD, atendiendo principalmente las novedades legislativas y jurisprudenciales. Con esto, se procuró unificar las posturas expresadas por la entidad en los antiguos conceptos que había emitido; desechando paralelamente aquellos pronunciamientos que no se acoplaban con la ideología misma del sistema.

(…) Ahora bien, en relación con la naturaleza jurídica de los Conceptos Unificadores, la SSPD sostiene en primera medida, con sustento en lo expuesto en la sentencia C-487 de 1996 proferida por la Corte Constitucional en relación con los conceptos emitidos por las autoridades públicas, que estos son opiniones o puntos de vista que no tienen la potestad de crear normas jurídicas de obligatorio cumplimiento que afecten la esfera jurídica de los administrados y que comprometan la responsabilidad de la entidad que los emite. Lo anterior, se justifica en que

“aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la Administración, no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisión, ya que al adoptarlos aquélla no tuvo en la mira generar efectos en la órbita jurídica de las personas”

Es por tales razones que esta Oficina, en desarrollo de su función consultiva, no puede referirse a casos concretos, ni tampoco puede emitir respuestas con carácter obligatorio para su destinatario que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.

Dado lo anterior, las respuestas que se darán a las inquietudes formuladas en la consulta, en la segunda parte de este escrito, no se referirán ni a los prestadores ni a las personas mencionadas en la misma, sino que se expondrán de forma general, remitiendo por competencia, a las autoridades que correspondan, aquellas que contengan denuncias respecto de las cuales haya de emitirse algún acto administrativo de carácter particular y concreto u otro tipo de decisión, según competa.

1.2. Competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Límites

En relación con este tema, conviene tener en cuenta lo dispuesto en el epígrafe, en el numeral 1o y en el primer inciso del parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007 que, sobre las competencias de este ente de inspección, control y vigilancia, disponen lo siguiente:

"Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(…) Parágrafo 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite" (Negrillas y subrayas propias)

Conforme lo indicado en la norma parcialmente citada, que debe leerse de forma armónica con los artículos 1o a 15 de la Ley 142 de 1994, los sujetos de supervisión por parte de esta entidad, adquieren tal condición por estar inmersos en una o más de las siguientes cuatro circunstancias (i) por ser una de las personas a las que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 denomina prestadoras de servicios públicos, (ii) por desarrollar una actividad que se considere como servicio público domiciliario, (iii) por desarrollar una actividad que se considere complementaria de un servicio domiciliario, o (iv) por realizar actividades que las hagan sujetos de la aplicación del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En relación con la primera circunstancia es preciso decir que la misma permite activar las competencias de inspección, de modo que a la Entidad le sea posible verificar si quien se organizó como prestador lo es en la práctica.

En cuanto a las circunstancias dos y tres, que pueden o no materializarse en conjunto con la primera, debe señalarse que estas permiten la activación de las facultades de inspección, vigilancia y control y que, en relación con ellas, lo que habrá de verificarse es que la actividad que se desarrolle sea alguna de las indicadas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 o en la regulación respectiva, superando en todo caso, la consideración según la cual sólo quien es parte como prestador en un contrato de servicios públicos tiene tal calidad, pues resulta evidente que al ser los servicios públicos domiciliarios, actividades que se desarrollan en cadena, será prestador quien desarrolle todas, algunas o tan solo una de las actividades que hacen parte de la sucesión ordenada de la misma. Desde ese punto de vista, bien puede decirse que toda persona que en calidad de suministrador suscriba un contrato de servicios públicos deberá considerarse prestador, pero no todo prestador, dependiendo la actividad que desarrolle, deberá contar con estos contratos.

Para terminar, y en cuanto a la cuarta circunstancia, lo que habrá de verificarse es el desarrollo de actividades que hagan sujeto a quien las ejecuta, del régimen contenido en la Ley 142 de 1994, y que sean diferentes de las actividades domiciliarias o complementarias de aquellas, aspecto que se advierte, es el que permite a la entidad vigilar oficinas o despachos públicos que se abroguen la competencia de, por ejemplo, determinar tarifas u ordenar la prestación de servicios en un determinado territorio, como puede ser el caso de algunas Unidades Administrativas Especiales de Servicios Públicos que se abrogan tal facultad.

De otra parte, debe indicarse que, en todo caso, la facultad sancionatoria aparejada a las de inspección, control y vigilancia, debe someterse a la triple limitación establecida en el numeral primero de la norma citada, y según el cual, la Entidad solo podrá sancionar la violación de normas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios, cuando quiera que (i) con la vulneración se afecten de forma directa usuarios determinados, (ii) siempre que tal facultad no esté reservada a otra autoridad, y (iii) en la medida que el ejercicio de la competencia por parte de la entidad no implique la revisión de legalidad de contratos diferentes a los de servicios públicos, en tanto el control de los mismos está reservado a las autoridades jurisdiccionales.

Adicionalmente, y aún cuando un tema en específico sea susceptible de la inspección, vigilancia y control por parte de esta Entidad, de acuerdo con los tres criterios indicados en el párrafo anterior, debe considerarse una cuarta limitante surgida de la condición de autoridad administrativa que tiene esta Superintendencia, la cual se deriva de la aplicación de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que en su artículo 52 indica, respecto de la facultad sancionatoria de las entidades públicas, que el acto administrativo que impone una sanción, debe expedirse y notificarse dentro de los tres (3) años siguientes al acaecimiento del hecho, conducta u omisión que la origina, so pena de que opere, de pleno derecho y sin necesidad de declaratoria de ningún tipo, la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. Dicha norma, que mantiene la tradición del anterior Código Contencioso Administrativo, respeta los principios de seguridad jurídica, celeridad y eficacia, así como el debido proceso, siguiendo en la materia la jurisprudencia constitucional, vertida, entre otras, en la Sentencia C – 233 de 2002 de nuestra Honorable Corte Constitucional.

Conforme lo expuesto, resulta imposible que esta Entidad se pronuncie respecto de actos y hechos realizados u ocurridos hace más de tres (3) años, como son en su mayoría, los que, en la práctica, usted denuncia en su escrito, y respecto de los cuales, al margen de otras consideraciones, esta Superintendencia, por el simple paso del tiempo, ya ha perdido toda competencia.

1.3. Alumbrado Público – No es un Servicio Público Domiciliario

Se Indicó en el acápite anterior, que uno de los criterios que determina la competencia de esta Entidad, es el relativo al desarrollo, por parte de una persona, de actividades consideradas como servicios públicos domiciliarios o complementarios de estos. De acuerdo con lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, se consideran servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible por redes, así como las actividades complementarias de estos, las cuales se encuentran identificadas por el artículo 14 ibídem.

De acuerdo con las citadas normas, y teniendo en cuenta que usted denuncia, entre muchos otros hechos, la presunta apropiación fraudulenta, por parte de algunas empresas prestadoras del servicio de electricidad, de redes de prestación del servicio de alumbrado público construidas por entes públicos o por particulares, debe aclararse de entrada que, de conformidad con los artículos 1 y 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio de alumbrado público NO es un servicio público domiciliario, razón por la cual el mismo no está sujeto a la vigilancia, inspección y control de esta Superintendencia quien, por tanto, no podría emitir opinión alguna al respecto.

En efecto, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, modificado por el artículo 1o del Decreto Nacional No. 943 de 2018, el alumbrado público se define como un servicio público NO domiciliario. La norma en cita indica lo siguiente:

"Servicio de alumbrado público: Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad· al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.

PARÁGRAFO. No se considera servicio de alumbrado público la semaforización, los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la cual estará a cargo de la copropiedad.

Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.

Tampoco se considera servicio de alumbrado público la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, pese a que las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a dichas actividades, de conformidad con el parágrafo del artículo 350 de la Ley 1819 de 2016" (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Dado lo anterior, ha de decirse que esta Superintendencia ha sido excluida del sistema de control, inspección y vigilancia respecto a la prestación del servicio, tal como con claridad lo indica en el artículo 2.2.3.6.1.10 del Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, modificado por el artículo 12 del Decreto Nacional 943 de 2018, que es del siguiente tenor literal:

"ARTÍCULO 2.2.3.6.1.10. Control, inspección y vigilancia en la prestación del servicio de alumbrado público. La prestación del servicio de alumbrado público estará sujeta al control, inspección y vigilancia de las siguientes entidades:

1) Control Técnico: El Sistema de Alumbrado público deberá cumplir con lo establecido en los reglamentos técnicos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El control de los aspectos técnicos relacionados con la prestación del servicio, será ejercido por parte de las interventorías, en los términos del inciso 3 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Las interventorías elaborarán informes periódicos, haciendo especial énfasis en los aspectos técnicos, ambientales y económicos.

2) Control Social: Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría respectiva en el ámbito territorial y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales serán registrados y tramitados de forma independiente

3) Control Fiscal: El control fiscal de que trata la Ley 42 de 1993, será ejercido por las contralorías departamentales, distritales y/o municipales, según corresponda la competencia del sujeto de control, respecto del manejo contractual con los prestadores del servicio de alumbrado público y sus interventores, así como al recaudo y uso del impuesto"

Para terminar, y dado que el alumbrado público es un servicio de competencia municipal, se consdiera que además de las anteriormente citadas entidades, los municipios y distritos son los responsables de garantizar su prestación, así como de vigilar el cumplimiento de los contratos que celebren para tal efecto, a la par que las Contralorías, de acuerdo con sus competencias, las encargadas de velar por la protección del patrimonio público, cuando quiera que el mismo sea afectado por la acción dolosa o culposa de servidores públicos o de particulares.

1.4. Remuneración de activos afectos a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica – Debe corresponder a la realidad de las inversiones y actividades desarrolladas por los prestadores de tal servicio

Sin perjuicio de las respuestas que daremos más adelante, concordamos con lo manifestado en la consulta en el hecho de que la remuneración de los activos afectos a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica (consideración que resulta también aplicable respecto de los demás servicios públicos domiciliarios), debe corresponder a la realidad de las inversiones y actividades que, en relación con estos, hayan desarrollado los prestadores de tal servicio.

Desde tal óptica, resulta inaceptable que prestadores del servicio público domiciliario de energía eléctrica, puedan llegar a aprovecharse de la remuneración tarifaria de un componente de inversión que no realizaron, apropiándose, como se denuncia en el escrito de consulta, de inversiones y trabajos realizados por entes públicos y privados, y enriqueciéndose sin causa licita a costa de estos y en detrimento de los usuarios que pagan los respectivos cargos a través de las correspondientes facturas.

No obstante lo anterior, se aclara con contundencia que la vigilancia que ejerce esta Superintendencia en materia tarifaria, respecto del servicio público domiciliario de energía en la actividad de distribución, se hace con relación a los actos generales y particulares que emite la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, razón por la cual, si un activo ha sido presentado como de propiedad de un prestador, y así han sido aprobados sus cargos por parte de la CREG, no podrá esta Entidad cuestionar tal afirmación, sin perjuicio de que los propietarios afectados por esta, si la misma no corresponde a la realidad, puedan acudir a las instancias jurisdiccionales pertinentes en procura de obtener la protección de sus derechos.

En relación con lo expuesto, debe aclararse, además, que esta Superintendencia, conforme a las funciones que le han sido asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y demás normas complementarias o modificatorias de éste, no cuenta con la facultad ni de llevar un registro de la propiedad de los activos que son operados por sus vigiladas, ni de dirimir conflictos entre prestadores de servicios públicos y particulares o entidades públicas, en relación con este aspecto; competencia esta última que recae en los jueces de la República, de acuerdo con la naturaleza de las partes en conflicto.

Dado lo anterior, resulta imposible que la Superservicios determine, en una situación en concreto, si la infraestructura que opera un prestador de servicios públicos domiciliarios es o no de su propiedad, pues como se ha dicho, no es competencia de la entidad la de verificar tal información.

De otra parte, y en punto a este mismo tema, debe decirse que ni las Leyes 142 y 143 de 1994, ni el Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, ni la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, exigen que (i) las redes que son operadas por los agentes transmisores y distribuidores de energía eléctrica deban ser de su propiedad ni (ii) que dichos agentes operadores de red deban adquirir las redes que no sean suyas para poder hacer uso de ellas.

De hecho, la regulación eléctrica reconoce la posibilidad de que una persona natural o jurídica, no prestadora de servicios públicos domiciliarios, sea propietaria de redes de uso general dentro de un Sistema de Transmisión Regional y/o un Sistema de Distribución Local. Al respecto de lo anterior, el numeral 9.1 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998, dispone en relación con lo anterior, lo siguiente:

"9. PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIÓN REGIONAL Y/O DISTRIBUCIÓN LOCAL

9.1 PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS STR Y/O SDL

Cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL tendrá las siguientes opciones:

- Convertirse en un OR (Operador de Red).

- Conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use.

- Venderlos".

De acuerdo con la norma citada, cualquier persona puede ser propietaria de redes de uso general, caso en el cual podrá (i) optar por venderlas a precios acordados libremente con quienes las operen, (ii) convertirse en distribuidores y operarlas directamente (caso en el cual deberán convertirse en personas prestadoras de servicios públicos y cumplir con la regulación vigente para la actividad) o (iii) conservar su propiedad y ser remuneradas por el uso que hagan los distribuidores de ellas, no siendo una opción entonces que, habiéndose construido una red por parte de una persona publica o privada, distinta del prestador que la ópera, y no habiéndose transferido la propiedad de la misma o no habiendo adoptado su propietario la condición de prestador, quien opere la red la presente como suya, para remunerar su inversión sin que esta se hubiese desarrollado en algún momento, con cargo a su patrimonio.

Lo mimos ocurre respecto de activos construidos con recursos públicos, en relación con los cuales el numeral 9o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, permite que las entidades públicas aporten bienes o derechos a quienes prestan servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando (i) su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y (ii) en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor, sin perjuicio del cobro de cargos de operación, administración y mantenimiento, que garanticen el adecuado uso de la infraestructura, en favor de los usuarios que reciben el respectivo servicio público domiciliario por intermedio de ella.

Lo anterior, salvo en el caso que se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos, caso en el cual el prestador propietario de los activos bien podría remunerar su inversión.

Dado lo anterior, si los activos a que se refiere en el escrito de consulta no fueron enajenados al prestador o incluidos en su patrimonio por la vía de un proceso de capitalización, el prestador así debió reportarlo a la CREG en cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 097 de 2008, de modo que la inversión realizada por el Estado no sea cobrada a los usuarios y menos aún remunerada por un prestador que no la realizó, so pena de la vulneración del régimen tarifario y la eventual sanción de dicha conducta por parte de esta Superintendencia.

Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del cobro de los cargos relativos a la administración, operación y mantenimiento de la infraestructura.

Entonces, si el prestador reconoce que no construyó la infraestructura a referida en la consulta, y así lo ha reportado a la CREG, ello no excluye el cobro de cargos correspondientes a la administración, operación y mantenimiento de las redes, pero sí de los cargos de inversión asociados a ellas, los cuales, de haber sido cobrados, constituirán una vulneración del régimen tarifario sancionable por esta Entidad.

Si en contravía de lo indicado, el prestador reportó los activos como suyos y así fueron aprobados sus cargos, no podrá la Superservicios controvertir aspecto alguno en punto a la propiedad de los activos, por lo que los afectados por una declaración maliciosa y falsa de titularidad de estos, deberán acudir a las instancias judiciales pertinentes, para que sean estas las que determinen lo pertinente, en decisión que deberá ser acatada por particulares, prestadores y todo tipo de autoridades públicas, entre las que se cuenta, esta Superintendencia.

1.5. Comisión de delitos por parte de servidores públicos o particulares – Competencia para su investigación y sanción

En relación con la presunta comisión de conductas punibles por parte de servidores públicos o particulares, debe recordarse que el articulo 26 del Código de Procedimiento Penal, reserva la titularidad de la acción penal a determinadas autoridades, dentro de las que no se encuentra esta Superintendencia, así:

“ARTICULO 26. TITULARIDAD. La acción penal corresponde al Estado y se ejerce por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de la investigación y los jueces competentes durante la etapa del juzgamiento; la Corte Suprema de Justicia adelanta la investigación y el juzgamiento en los casos contemplados en la Constitución Política. El Congreso ejerce la acción penal excepcionalmente”

Dado lo anterior, conductas como el constreñimiento ilegal, la estafa, la falsedad en documentos públicos o privados, el peculado, la celebración indebida de contratos, el abuso de confianza y el hurto, entre otros, que se derivan de la lectura de la consulta, no pueden ser investigados ni mucho menos sancionados por esta Entidad quien, como se ha visto, carece de competencias punitivas desde la óptica del derecho penal.

Conforme lo expuesto, y dada la gravedad de las denuncias realizadas y la documentación que aporta como soporte probatorio de sus afirmaciones, esta Superintendencia remitirá su escrito a la Fiscalía General de la Nación, para que sea dicha Entidad la que, en el marco de sus funciones, tome las decisiones que le competen de acuerdo con sus pesquisas y averiguaciones.

Lo anterior, conforme a lo dispuesto en la Ley penal, y en el numeral 9o del articulo 11 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”

2. Inquietudes contenidas en el escrito presentado

Con base en el marco establecido en la primera parte de este escrito, pasaremos ahora a pronunciarnos de forma general en torno a sus inquietudes, así:

“B. Derecho de Petición a la Superservicios

SI unas redes aéreas de distribución de 11.4 KV pasan peligrosamente cerca de las fachadas de unos inmuebles y los inmuebles tienen su fachada en el punto autorizado por la licencia de construcción y los planos de la urbanización, pero las redes aéreas de 11.4 KV están mal ubicadas al quedar montadas sobre el antejardín del inmueble:

B.1.0. El 17/10/1997 (36 días después de ser aprobada la Resolución CREG (…)-1997 que le establecía cargos de uso de redes de distribución a la (…), cuando la (…) envió el oficio No. 736739;

B.1.1. Recibía en la tarifa la suficiencia financiera para realizar la “REPOSICION” de las dos (2) crucetas?

B.1.2. Era legal que la (…) S.A. ESP le cobrara al inmueble afectado con las peligrosas líneas aéreas de 11.4 KV tan cerca a la fachada, por REPOSICIONAR dos crucetas que eran de su exclusivo manejo?

B.1.3. El percance del operario que murió y la otra persona que en ese momento sobrevivió (sin saberse por cuanto tiempo) por las líneas que la (…) y\o (…) S.A. ESP tenía mal ubicadas y peligrosamente cerca de la fachada del edificio: Era responsabilidad de la (…) y\o (…) S.A. ESP?

B.1.4. Casos como el del ejemplo: que por culpa de agentes del Sistema Interconectado Nacional que tiene líneas aéreas peligrosamente cerca de la fachada y que por ahorrarse el gasto de REPOSICIONAR esas redes, quieren constreñir a los dueños de los inmuebles para que inviertan en esos trabajos que no son de su responsabilidad: Con qué frecuencia se suceden en el área donde han operados la (…) y (…) S.A. E.S.P.?

B.1.5. Estos casos cuando muere por este motivo alguna persona, se puede considerar homicidio culposo de las personas del Agente Operador de Redes, que pudiendo ordenar solucionar el problema y no lo hicieron.

B.1.6. El oficio (…) de noviembre de 2000 en el cual manifiestan “agradecemos la información suministrada”, como si un asesinato culposo se solucionara con una carta: ¿Es la forma correcta y suficiente como los Agentes O.R. que han cometido homicidio culposo deberían haber indemnizado en alguna forma a la viuda y los huérfanos de este homicidio culposo?"

En relación con este primer grupo de inquietudes, debe llamarse la atención en el hecho de que las mismas se refieren a hechos ocurridos en el año 1997, razón por la cual, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Superintendencia ya no podría realizar investigación alguna en relación con una posible vulneración del régimen de los servicios públicos domiciliarios, por parte de los prestadores referidos en la consulta.

De otra parte, y en relación con la posibilidad de que un hecho como el narrado encaje en la definición del tipo penal de homicidio culposo, debemos indicar, tal como lo hicimos en las consideraciones previas de este documento, que esta calificación corresponde en primera instancia a la Fiscalía General de la Nación y, en segunda, a los jueces de la República de acuerdo con sus competencias.

En todo caso, debemos indicar que en el pasado y en la actualidad, las tarifas aprobadas para los distribuidores del servicio público domiciliario de energía eléctrica, han reconocido conceptos de eficiencia y suficiencia financiera que deben desarrollarse en el marco estricto del cumplimiento de la regulación por parte de dichos prestadores quienes, por ejemplo, al momento de construir sus redes deben verificar las distancias mínimas de seguridad de estas con edificaciones, estructuras, masas y suelos, de forma que se garantice la seguridad de personas, animales, vegetación y estructuras.

Dado lo anterior, si el prestador incumple con la normativa técnica correspondiente, y se dan las condiciones para la activación de la facultad sancionatoria de la Superservicios, ya mencionada, deberá investigarse y sancionarse la situación, con arreglo al debido proceso y respetando los derechos de contradicción y defensa del respectivo prestador. En estos casos, además, deberá verificarse que la vulneración a las normas técnicas haya sido causada por el prestador, pues en algunas ocasiones son la personas quienes, sin consideración a la existencia de bienes energizados colindantes a sus construcciones, desarrollan actividades que las ponen en peligro, circunstancia en las que no puede trasladarse la responsabilidad persona alguna diferente de la víctima o a un prestador de servicios públicos domiciliarios en específico.

En cuanto a los daños civiles y/o penales que puedan derivarse del incumplimiento de la regulación por parte de un prestador, debemos reiterar que los mismos no son objeto de la competencia de la Entidad, por hacer parte los mismos de supuestos de responsabilidad civil contractual o extracontractual y/o penal según cada caso en particular.

"C.1.0. Derecho de Petición a la Superservicios.

En el artículo 10 del Decreto 1842 de 1991 hay frases que no hemos podido encontrar en la Ley 142 de 1994, ni en la Resolución Creg 108-97.

Por lo cual respetuosamente se le pregunta:

Si el Decreto 1842 de 1991 según la Superservicios perdió fuerza ejecutoria, que otro mandato legal reemplaza las frases del artículo 10 del Decreto 1842-1991:

C.1.1. ¿Las empresas no podrán dispone de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores? (Artículo 10-Decreto 1842-91)

C.1.2. ¿Las empresas no podrá adicionar otros suscriptores a las acometidas externas que no sean de su propiedad sin el consentimiento expreso de los titulares? (Artículo 10-Decreto 1842-91)

C.1.3. ¿Las empresas no podrán adicionar otros suscriptores a las acometidas externas que no sean de su propiedad… y mediando el reembolso proporcional de los costos en que hubieren incurrido los suscriptores propietarios de las acometidas? (Artículo 10-Decreto 1842-91)

C.1.4. ¿En ningún caso podrá desmejorarse la calidad del servicio como resultado de la adición anterior? (Artículo 10-Decreto 1842-91)".

En relación con este grupo de inquietudes, debemos señalar que la posición histórica de esta Entidad, en relación con la pérdida de vigencia del Decreto 1842 de 1991, no corresponde a un capricho ni a una decisión carente de fundamento legal, tal como se indicó en su oportunidad en la Circular Externa SSPD No. 003 de 2001.

Conforme a dicha Circular, la Superservicios puso en conocimiento de los prestadores y usuarios de servicios públicos una providencia del Consejo de Estado en la cual se reiteró el criterio adoptado en varios pronunciamientos del mismo Tribunal (entre otros Sección Quinta, Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina López; y Sección Quinta, Expediente AP 133 del 9 de noviembre de 2000, C.P. Roberto Medina López) en lo que hace a la vigencia del Decreto 1842 de 1991. El fallo que se citó en tal oportunidad está fechado el 14 de junio de 2001, y en él la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Alier Hernández Enríquez, Expediente AP 2009 señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

“(...) En otras oportunidades, esta Corporación ha conocido de solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovió esta acción popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia, pues, actualmente, rige íntegramente la ley 142 de 1994, en la cual no previó esa obligación en cabeza de las E.S.P.

Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los usuarios sin un mecanismo de control y participación en la fiscalización de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un régimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su capítulo VII dentro del cual no se ordenó la creación de comités de quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las solicitudes de los usuarios; y, por otra, previó la conformación de Comités de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho cuya vigencia se reclama en esta demanda (...)" (Subrayas y negrillas propias)

Dado lo anterior, lo primero que habrá de decirse es que ha sido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, cuyas providencias deben respetarse y acatarse, quien indicó que el Decreto consultado, perdió vigencia a partir de la expedición de la Ley 142 de 1994, en tanto esta última rige en su integridad el sector de los servicios públicos domiciliarios.

Con esa claridad, también debe decirse que no es función de esta Entidad la de reemplazar el texto de normas que han perdido vigencia con la de otras que se encuentran vigentes, pues la facultad legislativa corresponde al Congreso de la República y no a la Superservicios, además corresponde a la rama judicial dar contenido a las normas jurídicas frente a casos concretos.

En todo caso, y dado que, como se ha dicho, el Decreto 1842 de 1991, no se encuentra vigente, debe recordarse que frente a la propiedad de activos, acometidas externas y conexiones aplica la Ley 142 de 1994, norma que en su artículo 135, señala que la propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa, será de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesión, lo que no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieran a esos bienes.

En cuanto a la posibilidad de adicionar conexiones a acometidas existentes en el sector de energía eléctrica, debe decirse que la misma no resulta posible bajo la regla general contenida en los artículos 9.1, 144 y 146 de la Ley 142 de 1994, según los cuales todos los usuarios, por regla general, tienen derecho a medición individual, regla que se confirma con la lectura de las Resoluciones CREG 108 de 1997 y 156 de 2011, la última de las cuales, en su artículo 14, prohíbe la adición de usuarios potenciales o reales a las fronteras de comercialización para agentes y usuarios que hayan sido registradas antes de la vigencia de dicho artículo y que tengan por objeto la medición del consumo de varios Usuarios.

"C.2.0. Derecho de Petición a la Superservicios

C.2.1.0. De acuerdo con lo explicado "Para efectos de remuneración de cargos de uso la regulación establece que para los niveles de tensión II y I los gastos anuales de administración, operación y mantenimiento se calcularan como el 4% del valor de reposición de los activos eléctricos", tal como lo estableció la Resolución CREG 166 del 11-09-1997 (…)

Otras resoluciones anteriores la establecían en el 2%

En las previas Resoluciones CREG, que llevaron a la Resolución CREG 166-97, quedo establecido:

(…) C.2.1.1. De acuerdo a lo anterior, se le pregunta a la Superservicios, si se debe entender que si al valor del activo se retira el 4% correspondiente a la administración, operación y mantenimiento, quedará entonces el 96%: ¿Ese porcentaje del 96% corresponde a la remuneración del activo?

C.2.1.2. Si en el Sistema Interconectado Nacional un agente le hubiera entregado a otro agente unos activos de su propiedad en redes de distribución Nivel I y II para que los operara: El agente que los opera y factura en la tarifa los cargos de uso de redes de distribución que no les pertenece (por pertenecer al otro agente que se los entrego), podrá de lo que recibe en la tarifa por estos cargos de uso de redes de distribución, quedarse con el 4% para cubrir sus gastos de administración, operación y mantenimiento y le reintegrara al agente propietario de los activos de distribución el 96% para remunerarle el activo?

C.2.1.3. Si el propietario de los activos de distribución Nivel I y II no fuera el agente del ejemplo anterior, sino que hubiera sido por ejemplo la Financiera Eléctrica Nacional y esta se las hubiera entregado al mismo agente del ejemplo anterior para que los operara, el agente no propietario que opera las redes de distribución Nivel I y II se quedará con el 4% de lo que factura para cubrir sus propios gastos de administración, operación y mantenimiento y le reintegrara a la Financiera Eléctrica Nacional el 96% para remunerarle el activo?

C.2.1.4. Si el propietario de los activos de distribución Nivel I y II no fuera el agente de la pregunta C.2.1.1, sino un industrial de la construcción a quien le exigieron un circuito exclusivo de media tensión, tal como se describe en los numerales 40, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, del oficio fechado 2-11-2018:

C.2.1.5.0. Si el propietario de los activos de distribución Nivel I y II no fuere el agente de la pregunta C.2.1.1 sino una comunidad de veinte usuarios Nivel I, a quienes ni la (…) ni (…) les realizaron la expansión con la suficiencia financiera que recibían en la tarifa y ellos tuvieron que invertir en obras representadas en redes locales (Def. 14.17 Ley 142 de 1994), les han debido reintegrar por las obras que les exigieron, representadas en:

C.2.1.5.1. Ducterias con sus cámaras de inspección (…) por donde uno de los ductos se llevarían los cables de la red local nivel II (11.4 KV) y por los otros cinco (5) ductos serían para podérselos arrendar (…) a (…) y a otras firmas de comunicaciones?

C.2.1.5.2. Cables para la Red Local Nivel II (11.4 KV) subterráneo, con capacidad de transportar la corriente para miles de usuarios?

C.2.1.5.3. Celda triplex de 11.4 KV que permite que los cables de la red Nivel II (11.4 KV) con capacidad para miles de usuarios ingresen a la subestación, dejan las necesidades para los veinte usuarios y continúe sirviendo miles de usuarios, así como para proteger al transformador?

C.2.1.5.4 Transformador que recibe la tensión en Nivel II (11.4 KV) y la entrega en Nivel I (120/208V)?

C.2.1.5.5. Cables de baja tensión para alimentar el armario de medidores?

C.2.1.5.6. Armario de medidores sin incluir el cableado interno, los medidores y los registros de corte individuales de cada inmueble, pero incluyendo la red local Nivel I que sirve una comunidad de 20 usuarios dentro de la que se encuentra el interruptor general, el barraje, el gabinete en los compartimientos para la comunidad de medidores y registros de corte?

C.2.1.5.7. La edificación donde ese agente comercializador desarrolla sus redes locales Nivel II y para poder vender en Nivel I su producto "KwH".

C.2.1.5.8. Por el espacio ocioso que exigieron en el edificio, por si algún día en los próximos 50 o más años de vida del proyecto, tuvieran que abrir la subestación o aún retirar algo y exigían tener el espacio completamente libre para no tener que esperar mientras se desplazaba lo que allí estuviere? "

Este grupo de inquietudes se refiere a la aplicación de la Resolución CREG 166 de 1997, la cual, que actualmente no se encuentra vigente, por lo que esta Superintendencia no se pronunciará sobre la forma en que la misma debió ser aplicada durante el tiempo en que la misma estuvo en vigor. Al respecto de lo anterior, le sugerimos acudir ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, para que sea esta Entidad la que le indique cuál fue el sentido de dicha resolución, en el marco histórico en el que la misma fue expedida.

De igual forma, parte este grupo de inquietudes de la consideración según la cual un prestador del servicio de energía en su actividad de distribución recibió para su operación una serie de activos, sin que tal recepción tuviese, como consecuencia, la transferencia de su propiedad. Al respecto, indica la posibilidad de que tales activos hayan sido construidos con cargo a recursos de otros agentes, la Financiera Energética Nacional – FEN y propietarios y/o usuarios de proyectos de urbanización. Frente a tal posibilidad, pregunta como debieron remunerarse los activos y sugiere que el prestador operador no propietario de los mismos, además de remunerar su inversión, obtuvo otros beneficios (arriendo de infraestructura) y causó perjuicios (espacios ociosos), de los que fueron victimas los propietarios reales y los usuarios de los activos.

Respecto a lo anterior, y sin perjuicio de que esta Entidad no emitirá interpretación alguna frente a normas regulatorias que no se encuentran vigentes en la actualidad, la posición histórica de esta Superintendencia es que un prestador del servicio de energía no debe apropiarse de la remuneración tarifaria correspondiente a la inversión en activos que no son de su propiedad, lo que no implica, de otra parte, que no pueda usarlos para prestar el servicio a los usuarios propietarios, o a cualquier otro usuario potencial que los requiera, dada la función social de la propiedad en materia de servicios públicos domiciliarios.

Si tales prestadores han reportado como propios activos que no han adquirido, para obtener de ellos la remuneración de una inversión no realizada, los verdaderos propietarios podrán acudir ante las instancias judiciales pertinentes, a efectos de obtener las reparaciones que correspondan, habida cuenta de que, como ya se ha dicho, esta Entidad no puede cuestionar una declaración de propiedad, dirimir un conflicto en punto a este tema, ni determinar los perjuicios que se han causado a un tercero, público o privado, por la apropiación contable y física de un activo que fue construido con recursos de terceros, y que no ha sido adquirido de legal forma.

Sin perjuicio de lo dicho, a continuación explicaremos como opera la remuneración de activos de terceros en la actualidad:

- Remuneración de activos de terceros según la regulación vigente

Para determinar la remuneración de activos de propiedad de terceros en el tiempo, se debe aplicar la regulación vigente sobre remuneración, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

Ahora bien, los principios generales y la metodología sobre remuneración de activos de terceros han sido fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en las Resoluciones CREG 099 de 1997, 070 de 1998, 082 de 2002, 097 de 2008 y 015 de 2018.

La Resolución CREG 099 de 1997, fue la primera norma que aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y/o Distribución Local (SDL).

De acuerdo con esta resolución y a falta de otro procedimiento, en el caso de Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local en los cuales existieran activos de dos o más propietarios, correspondía a éstos acordar la remuneración de cada propietario individual de los activos con base en los cargos que la CREG hubiere aprobado para el respectivo STR y/o SDL.

El procedimiento de remuneración señalado en la anterior resolución, fue reemplazado en su totalidad por el contenido en la Resolución CREG 070 del 10 de junio de 1998, la cual, en su capítulo nueve, señaló que cuando una persona fuera propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL, esta podría optar por: (i) convertirse en un OR, es decir, en un prestador del servicio público domiciliario de energía con redes propias, (ii) conservar la propiedad de su activo, sin ser un prestador, y ser remunerado por el uso del activo realizado por un prestador, o (iii) vender los activos. En este último caso, la Resolución CREG citada, en su numeral 9.4, establecía el mecanismo de valoración de los activos entregados en venta por un tercero no prestador a un operador de red.

La Remuneración de activos de acuerdo con la resolución en comento, se concretaba así:

a. La remuneración de activos a terceros en redes de uso general por parte del Operador de Red - OR, se realizaba mediante un pago de una anualidad, que era equivalente al menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente, y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad.

b. El OR que utilizaba activos de terceros constituidos como redes de uso general, era el responsable de la administración, operación y mantenimiento de tales bienes.

c. La forma de realizar el pago de la remuneración, al no estar establecida, podía realizarse de dos formas: (i) bien a través de un descuento en la factura del usuario propietario de la red de uso general, o (ii) en el caso de propietarios que no fueran usuarios, por medio de un pacto entre el propietario del activo y el operador de la red.

Posteriormente, la CREG expidió la Resolución CREG 082 de 2002, en la cual se fijó una nueva metodología de remuneración de los activos de Nivel de Tensión I, y se establecieron nuevos parámetros de tasa de retorno, vida útil y valoración de las unidades constructivas, y por lo tanto, un nuevo costo medio en cada nivel de tensión. Para los efectos del análisis que aquí se realiza, se señala en el literal c) del artículo 2 de la citada Resolución lo siguiente:

"Los usuarios de los STR o SDL pagarán un cargo por su uso (monomio o monomio horario), en función del Nivel de Tensión donde se encuentren conectados. Para el caso de los STR y a efecto de la liquidación y facturación de los cargos, el Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), aplicará únicamente cargos monomios.

Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria. Para este efecto, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 o 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la presente Resolución"

Por su parte, el literal i) del mismo artículo señala que:

"Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deberá remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya".

En cuanto a la Administración, Operación y Mantenimiento de los activos, la citada resolución mantuvo el principio según el cual, el Operador de Red que utilice los activos de terceros que sean redes de uso general, es el responsable por la administración, operación y mantenimiento de estos.

Ahora bien, la forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario bajo esta resolución, es a través de un descuento en la factura. En este caso, dicho descuento se materializa en el hecho de que el comercializador deja de liquidar cargos máximos del nivel de tensión 1, y pasa a liquidar cargos de niveles de tensión 2 o 3 que son más económicos para el usuario, quien deja de pagar todos los activos que componen la red para pagar solo algunos. Valga anotar que para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.

En caso de un propietario no usuario, y a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario, tal y como ocurría bajo la Resolución CREG 070 de 1998.

Por su parte, la Resolución CREG 097 de 2008, que derogo la fórmula de remuneración contenida en el numeral 9.3.1 de la Resolución CREG 070 de 1998, así como el mecanismo de valoración de activos para la venta a que hacía referencia el numeral 4o de la misma resolución, señaló que los operadores de red serán remunerados mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que operen y mantengan en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sean o no propietarios de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagarse al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.

Además de lo anterior, la Resolución en cita fijó las siguientes reglas en materia de remuneración y reposición de activos:

- Los usuarios que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán los cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.

- La liquidación y recaudo de los cargos máximos de nivel de tensión 1 estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002, se mantienen iguales a los de la Resolución CREG 097 de 1998.

- Se mantiene la regla según la cual el OR que utilice activos de terceros que sean redes de uso general, es el responsable por la administración, operación y mantenimiento de estas.

- En caso que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj 1 m), en la fracción que corresponda.

Con este propósito, se impuso al OR el deber de reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a activos de nivel de tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador debe hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha en que reciba la información por parte del OR.

Dado que la norma establece una obligación para el OR de reportar esta información, claramente la responsabilidad por la vulneración de esta solo puede recaer sobre el prestador que la tiene asignada por norma.

De otra parte, si el Comercializador, habiendo recibido el reporte, no procede al descuento tarifario, también será susceptible de investigación sancionatoria por dicha conducta, por parte de esta Superintendencia.

- Cuando la propiedad de los activos de nivel de tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo máximo.

- Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuar pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. Para ello, el usuario, en un plazo no superior a dos (2) días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad, deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos, informará al OR y éste efectuará la reposición en un plazo de setenta y dos (72) horas a partir del momento en que reciba el aviso del usuario o del momento en que se cumplan los dos (2) días hábiles mencionados.

Cuando la reposición se realice por parte del OR, y a partir de dicho momento, el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Valga la pena anotar que se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de nivel de tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.

- En tratándose de activos que no sean de tensión 1 y al derogarse las normas que sobre el particular regulaban el tema en la Resolución CREG 070 de 1998, la remuneración de activos de terceros por parte de un OR, deberá ser el resultado del acuerdo al que lleguen el citado distribuidor y el propietario de los activos.

- Como producto de la derogatoria del numeral 9.4 de la Resolución CREG 070 DE 1998, a partir de la expedición de la resolución CREG 082 de 2002, es posible que los OR adquieran a título gratuito los activos de terceros usuarios o no, caso en el cual estarán habilitados para cobrar los respectivos cargos por uso asociados a dichos activos de manera completa.

Actualmente, y a partir de la expedición de la Resolución CREG 015 de 2018, por "…la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional", se admite que un operador de red sea remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos, y sin perjuicio de la remuneración que deba pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del numeral 9o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011.

Según dicha resolución, en caso de que la totalidad o una fracción de los activos de nivel de tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, de la variable Dt1,j,m,t, el cargo de inversión del nivel de tensión 1 del OR j, CDI1,j,m,t, en la fracción que corresponda. Con este propósito el numeral 1.1.4 del Anexo del citado acto dispone que:

- El OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a activos de nivel de tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.

- Cuando la propiedad de los activos de nivel de tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo máximo. Si el usuario es propietario de los dos activos mencionados, el comercializador deberá descontar el 100% del respectivo cargo máximo

- Cuando se requiera la reposición de activos de nivel de tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos de nivel de tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente y para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de nivel de tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.

- En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de administración, operación y mantenimiento serán cubiertos a través de los cargos por uso y en tal virtud, el OR será el responsable de dichas actividades sobre la totalidad de activos de nivel de tensión 1, al margen de quién sea su propietario, para lo cual deberá ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en este nivel, como mínimo con una periodicidad anual.

De las resoluciones citadas, se concluye que si el OR no es dueño del activo, no deberá cobrar la inversión a su propietario, independientemente del debate que pueda surgir para efectos de determinar quién es el dueño, asunto que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo. Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas, independientemente de si son o no propiedad del Operador de Red.

Debe precisarse que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el número de usuarios conectados, así como tampoco se puede remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso de este sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red.

Finalmente, es importante tener en cuenta que la remuneración de que trata la Resolución CREG 097 de 2008, aplica respecto de los activos de uso, por tanto, el descuento tarifario que se predica frente a los componentes tarifarios de inversión de estos, cuyos propietarios son terceros, no resultan igualmente predicables frente a la remuneración y los propietarios de los activos de conexión. Al respecto de lo anterior, la CREG, en concepto S-2014-003401 del 20 de agosto de 2014, señaló lo siguiente:

“(…). De acuerdo con la legislación y la regulación vigente los propietarios tienen derecho a recibir remuneración por los elementos que estén siendo remunerados a los OR como “activos de uso”, de acuerdo con las definiciones que hacen parte de la metodología de remuneración.

Dado que la Resolución CREG 097 de 2008, derogó los numerales 9.3.1 y 9.4 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998, la remuneración de los activos de propiedad de terceros usados en la prestación del servicio por parte de un OR, en cualquier nivel de tensión, debe ser el resultado de un acuerdo entre las partes.

Lo anterior, exceptuando tres casos a saber:

- activos de conexión: son los utilizados por un solo usuario para obtener el servicio, y la responsabilidad por su administración operación y mantenimiento es del usuario;

- activos de nivel de tensión 1 de propiedad de los usuarios conectados a estos activos: en este caso los usuarios propietarios pueden solicitar la remuneración de sus activos como un descuento en la tarifa (descontando la parte de inversión del nivel de tensión 1) de acuerdo con lo establecido en la resolución CREG 097 de 2008; y

- activos de niveles de tensión 2, 3 o 4 financiados con recursos públicos no capitalizados: estos activos no hacen parte de la remuneración a través de las tarifas, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994. (…)

Con los cargos de distribución aprobados por la CREG al OR sólo se remuneran los activos de uso; los de conexión, como se mencionó arriba, son los utilizados por un solo usuario y no son remunerados mediante estos cargos. Entonces, corresponde al OR ponerse de acuerdo con los propietarios sobre la remuneración de los activos de uso que estén siendo utilizados en la prestación del servicio. (…).” (Subrayas propias).

"C.2.2. Figura en el oficio fechado 1-11-2018 páginas 12 y 13:

El Decreto 2545 de 1984, también establecía que se cobrara la tarifa por estratos por lo cual publico el periodico El Tiempo en 1985:

(…) Al figurar en el artículo 2 del Decreto No. 2545 de 1984 "La expansión del sector eléctrico, su administración, mantenimiento y operación serán dinanciadas preferentemente mediante el cobro de tarifas", si el sector eléctrico invcluye los niveles IV, III, II y I:

¿Se debe entender que el Decreto No. 2545 de 1984 ya incluía la suficiencua financiera para realizar la expansión de los niveles II y I?".

Nuevamente se refiere la consulta a una norma (Decreto 2545 de 1984), que no se encuentra vigente y que, más aún, ni siquiera existía al momento de la creación de esta Superintendencia, siendo por tanto pre constitucional. En todo caso, y al margen de que no podría esta Entidad por la vía de un concepto referirse a la forma de aplicación o contenido de tal disposición, nos permitimos indicar que la regulación de los servicios públicos domiciliarios ha sido consistente en cuanto a la aplicación del principio constitucional de costos (Artículo 367 superior), según el cual las tarifas deben ser suficientes, lo que significa que estas, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, deben garantizar "…la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios"

"Respecto a los activos de distribución que muchos pagamos, en condiciones de constreñimiento por funcionarios corruptos de la (…); nos permitimos preguntar si dejaban de ser propiedad de quienes los habíamos pagado:

C.2.3.1. Por qué unos funcionarios corruptos del agente operador de redes creía que se los habían podido robar?

C.2.3.2. Por que unos contadores inescrupulosos dentro de la (…) alteraban las cifras de contabilidad en el Capítulo Activos de Distribución?

C.2.3.3. Por qué unos funcionarios corruptos de la (…) organizaron el Convenio (…), donde aproximadamente 80 ingenieros (que nunca supieron que los estaban utilizando) y que manejaba (…) (Presidida por el Ingeniero (…)), recibían para operación los activos de distribución que pagaban y construían los suscriptores potenciales y cuando estos sin saber que estaban siendo colaboradores de un robo, se los entregaban a unos funcionarios corruptos dentro de la (…) y falseando la contabilidad pero sin ningún título justo los ingresaban a los activos de distribución de la (…) como si fuera la (…) o la (…) la que les hubiera pagado?

(…) C.2.4.0. El 2-11-1994 la Creg aprobó la Resolución Creg 04-1994 con la cual quedaron establecidos los cargos de uso de redes de distribución IV, III y II u en el artículo 2 establecen "Estos cargos incluyen todos los costos asociados con los sistemas eléctricos necesarios para llevar el suministro desde la conexión al sistema de transmisión nacional hasta el punto de entrega al usuario", por lo cual se le consulta a la Superservicios con base en el oficio fechado 2-11-2018.

Los numerales 6, 7, 9, 10, 11 y 12 del oficio No. 4 fechado el 2-11-2018, se narra cómo constreñían desde la (…) a los urbanizadores para que les entregaran en forma gratuita un lote para la subcentral de transformación de 115.000 V (Nivel IV) A 11.400 V (Nivel II):

C.2.4.1. ¿Con lo que la (…) recibía en la tarifa para realizar la expansión según el artículo 2 del Decreto 2545 de 1984 o la Reoslución Creg 04-94 tenía la suficiencia financiera para comprar lotes y realizar la infraestructura de nivel IV (115.000 V)?

C.2.4.2. ¿Era legal el constreñimiento que personas de la (…) le realizaba a urbanizadores para que le entregaran gratuitamente lotes para opcionalmente esta construir subcentrales o simplemente para engordar el valor de la tierra y después revenderlo?

C.2.4.3. ¿Si con amenazas el urbanizador entregaba un lote y con esas mismas amenazas asistía a una notaría única de un pueblito y le firmaba la escritura de transferencia de la propiedad (situación similar a los paramilitares despojadores de tierras), así la escritura pública tuviera las formalidades de un acto legal, el acto de constreñimiento para entregar el lote en forma gratuita y escriturarlo: ¿Era Legal?

C.2.4.4. Si en el acto de la escrituración enunciado en el numeral 7 del oficio 2-11-2018 se hubiera sucedido un caso hipotético (no tengo ninguna prueba de ello, pero la Superservicios en su investigación podrá encontrarlo), que el urbanizador que recibió el constreñimiento para entregar un lote para una subcentral, no se les hubiera presentado a escriturar, por lo cual algunas personas de la (…) hubieran falsificado papeles o firmas y/o suplantado personas: ¿El acto era legal?".

En opinión de esta Superintendencia, la comisión de actos ilícitos no merece la generación de derecho alguno para los que los cometen, más allá de los relativos al debido proceso, la defensa, y la contradicción. Desde ese punto de vista, situaciones como las denunciadas, si ocurrieron, no pueden reputarse como legales pues, claramente, el constreñimiento, las amenazas, la posible falsificación de documentos y la suplantación, son actos delictuales que merecen el rechazo de la sociedad y la condena por parte de las autoridades competentes.

No obstante lo anterior, y tal como se dejo dicho en las consideraciones previas de este concepto, la titularidad de la acción penal corresponde a las autoridades instituidas para ello, las cuales son, en casos como los que se denuncian, la Fiscalía General de la Nación y la Jurisdicción Penal, de acuerdo con su organización y competencias. Dado lo anterior, le anunciamos que dada la gravedad de sus denuncias, daremos traslado de la totalidad de sus escrito a la Fícalía, para que esta, en ejercicio de sus competencias y funciones, decida si hay lugar a dar inicio a un proceso penal en relación con estos temas.

"C.3.1.0. Respecto a la pregunta y respuesta 1.3.1 del oficio Superservicios 200-022845-1, complementado con los asuntos ya analizados en el oficio No. 3 fechado el 18-10-2018.

Si en el Pot de (…) estaba establecido que era "Servicios Públicos" en sentido lato y que la Secretaria de Obras Públicas del Distrito era la encargada de recibir a título gratuito las obras que realizaba el urbanizador como parte de sus compromisos surgidos de la licencia de urbanización y de acuerdo con los 27 argumentos legales expresados en el oficio No. 3 fechado 18-10-2018 donde se desvirtúan uno a uno de los infantiles engaños de (…) en el oficio 0711669 de octubre de 2018 (Ver páginas 4 y 5 del oficio del 18-10-2018)

(…) Si los postes eran instalados y pagados por los urbanizadores de (…) como parte de sus compromisos surgidos de la licencia de urbanización y si el Pot y todos los mandatos legales así lo han tenido establecido y nos hemos de referir en concreto al ACUERDO (…) del cual tenemos la absoluta seguridad que así lo estableció.

C.3.1.1. Es decente, ético y legal que las sociedades anónimas por acciones y vigiladas por la Superservicios como (…)

Desconozca que estos postes instalados por los urbanizadores de (…) como parte de sus compromisos surgidos de la Licencia de Urbanización: Pertenecían a (…)?

C.3.1.2.0. De acuerdo con las preguntas y respuestas 1.3.2/8 del oficio Superservicios 2001-022845-1, sería legal el actuar de los Agentes (…) cuyo actuar es vigilado por la Superservicios, y estos pretendieran valiéndose de artificios y engaños:

C.3.1.2.1. Hacer creer que el poste de la pregunta y respuesta 1.3.2 no es de la ciudad sino de (…)?

C.3.1.2.2. Hacer creer que el poste de la pregunta y respuesta 1.3.3., que fue pagado por (…), no es de (…) sino de (…)?

C.3.1.2.3. Hacer creer que el poste de la pregunta y respuesta 1.3.5, que fue pagado por una persona en (…), no es de quien lo hubiere pagado, sino de (…)?

C.3.1.2.4. Hacer creer que todos los postes son de (…), desconociendo que los únicos que le pertenecen son los que directamente hubiera pagado, sino de (…)?"

En relación con este grupo de preguntas reiteramos que (i) según la ley las redes, equipos, instalaciones y conexiones son de quien hubiere pagado por ellos, (ii) no resulta admisible que un prestador de servicios públicos se apropie de inversiones que no realizó y por las que no pago, para remunerar su inversión, enriqueciéndose injustamente con ello y afectando de contera a los usuarios en sus tarifas, y (iii) que a pesar de lo anterior, las competencias de la Entidad le impiden investigar o decidir temas relativos a la propiedad de infraestructura, por lo que (iv) tales conflictos deben ser discutidos entre las partes en disputa ante los jueces de la República, según sus competencias.

"C.18.1. ¿Era legal que los inspectores externos del Convenio (…) (obedeciendo a la (…) ESP) constriñeran a algunos suscriptores potenciales representados generalmente por un industrial de la construcción, a ejecutar circuitos exclusivos de 11.4 KV de carios kilómetros, construyendo bancos de seis ductos (…) del cual uno se ocupaba con el cable del 11.4 KV que igualmente con exageración era necesario instalar por uno de los ductos y dejar los otros cinco ductos libres para que la (…) los pudieran arrendar a firmas de comunicaciones?

C.18.2. Era legal que los inspectores externos del Convenio (…) liquidaran a los suscriptores potenciales a los que no obligaba a construir los circuitos exclusivos de media tensión, a que pagaran una cifra que ellos liquidaban por utilización del circuito proporcional de media tensión?

C.18.3. Era legal que los inspectores externos del Convenio (…) liquidaran a los suscriptores potenciales "derechos de conexión" que esta expresamente prohibido cobrarlos en el artículo 95 de la Ley 142 de 1994?

C.18.4. Después de aprobada la Resolución Creg 70-98: Era legal que los inspectores externos del Convenio (…), en (…), constriñeran a los suscriptores potenciales para que ejecutaran y pagaran las redes de uso general que correspondía ejecutar directamente a (…), con la suficiencia financiera que recibía en la tarifa de la Resolución Creg 166-97?

C.19.1.1.0. Era legal que a los suscriptores a los cuales el inspector externo de la (...), constreñía para que construyera un circuito exclusivo o especial de 11.4 KV?

C.19.1.1.1. Se comprometiera a entregarles una póliza de seguros, que les garantizaba que cumplirían con el injusto constreñimiento en un plazo determinado?

C.19.1.1.2. Se comprometieran con el operador de redes (…), a aceptar que estas empresas les negaran los contratos uniformes y consensuales de Servicios Públicos Domiciliarios de Energía Eléctrica a los suscriptores potenciales, que así hubieran cumplido todas las demás exigencias irregulares que les realizaban, no les alcanzaran a cumplir una fecha determinada para tener concluido el circuito exclusivo de media tensión al que fueron constreñidos?

C.19.1.1.3. Era legal que al Inspector externo del Convenio (…), tal como figura en la pregunta respuesta 4.11 hubiera que entregarle las redes de distribución que por constreñimiento se habían ejecutado, siendo conocido que la figura del inspector externo del Convenio (…) era completamente ilegal, no correspondía en nada con la legislación y normativa de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y su intervención podría considerarse equivalente a la de un paramilitar o guerrillero o cualquier delincuente que se inventa un peaje en una carretera dejando pasar únicamente al que quiera y le acepte todas sus irregulares exigencias (lote de subcentral, circuito exclusivo o proporcional de MT, etc.) e impidiéndoles perfeccionar el contrato de servicios públicos domiciliarios a otros?

C.19.1.3.0. Las redes de distribución que se le entregaban a un inspector externo del Convenio (…), el inspector externo no podía asumir:

C.19.1.3.1. Que se las entregaban regaladas?

C.19.1.3.2. Que él las podría llevar a la (…) como si se las hubieran regalado a él y él se las regalaba a (…)?

C.19.1.3. Que aunque la donación de los bienes inmuebles no se las entregase por escritura pública, el sí podía donar bienes inmuebles sin escritura pública?

C.19.2.0. Son bienes adquiridos con títulos justos a los que hace referencia el artículo 765 del Código Civil:

C.19.2.1. ¿Los que creía que adquiría la (…), constriñendo directamente o por medio del inspector externo del Convenio (…) a los suscriptores potenciales a ejecutar y pagar otros que no les correspondía?

C.19.2.2. ¿Aquellos ACTIVOS representados en redes de distribución que el suscriptor potencial le entregaba para su operación a la (…) o al inspector externo de la (…) se le entregaban solamente para que los operara y estas personas se valían de artificios y engaños para hacerlos aparecer como si fueran de su propiedad?

C.19.3.0. Respecto a la pregunta 4.11.4 respetuosamente se le invita a la Superintendencia a estudiar cinco casos de constreñimiento para que se entregará un lote para una subcentral, tal como se describe en el numeral 7 página 13 del oficio No. 4 fechado 2-11-2018: (…)"

(…) 6.21.1. ¿Los representantes legales de (…) cometían delitos penales al constreñir por esto a los suscriptores potenciales?

(…) C.21.2. En el numeral 45 del oficio fechado 2-11-2018 nos referimos a: (…) Un engaño de más de medio billón de pesos ¿Da motivo para una sanción penal?

(…) C.23.0. En todas las subestaciones es una exigencia general que la (…), exigían y exigen celdas triplex de Nivel II, han sido la mayoría con seccionadores al aire y ahora las exigirán con tecnologías más avanzadas.

C.23.1. Si la (…) ayudados por el Ingeniero que les aportaba (…) para tratar de robarse los activos ejecutados y pagados por los representantes de los suscriptores potenciales, generalmente un industrial de la construcción, dentro del Convenio (…), creían que se habían podido robar la celda triplex de todas las subestaciones porque se las habían entregado al inspector externo del Convenio (…)?

C.23.2. Esas celdas triplex engañosamente metidas dentro de la contabilidad de (…): Tienen títulos justos para la (…), habiendo sido pagadas por los industriales de la construcción u otras personas diferentes a la (…)?

C.23.3. Si la celda triplex llega a la contabilidad de (…) con artificios y engaños o con otros métodos ilegales diferentes a los logrados con el Convenio (…) ¿Tienen títulos justos para (…), habiendo sido pagadas por otro diferente a (…)?".

Dado que este grupo de preguntas se refiere a eventos en los que, presuntamente, unos prestadores del servicio de energía constreñían bajo amenazas a sus suscriptores potenciales, para que construyeran obras, prestaran garantías o transfirieran la propiedad de diferentes bienes muebles e inmuebles, respetuosamente le informamos que se remitirán las denuncias y esta respuesta a la Fiscalía General de la Nación, para que sea dicha Entidad la que analice si los graves hechos a que se refieren y que de ser ciertos claramente constituirían delitos, deben y pueden ser sancionados punitivamente en la actualidad.

En cuanto a la legalidad de acuerdos de conexión a los que hayan llegado usuarios potenciales y prestadores de servicios públicos, bajo la coerción o engaño de estos últimos o sin ellas, debemos indicar que esta Superintendencia, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, solo vigila el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que suscriben prestadores y usuarios, sin que le sea posible declarar su nulidad o ineficacia, asuntos estos últimos de los que solo podría ocuparse un Juez de la República, máxime en casos en los que, de existir constreñimiento, estaríamos frente a un vicio del consentimiento que afectaría un elemento esencial de la relación jurídico obligacional, llevándole a su nulidad absoluta o relativa, según corresponda.

"C.22.1.0. Tiene validez la frase: ARTICULO 27. INSTALACIONES QUE RECIBE LA EMPRESA Y SU MANTENIMIENTO. Todas las instalaciones usadas por la Empresa para la prestación del servicio son de su propiedad hasta la acometida del suscriptor y/o usuario, la cual será de su propiedad y no podrá utilizarse por otros usuarios sin su consentimiento (…)

C.22.1.1. Cuando estas redes han sido pagadas por un industrial de la construcción que representaba a usuarios potenciales?

C.22.1.2. Cuando estas redes fueron ejecutadas y pagadas por un urbanizador como parte de sus compromisos surgidos de la licencia de urbanización y la (…) les realizo (sic) interventoría técnica?

C.22.1.3. Cuando estas redes fueron ejecutadas y pagadas por una entidad del Estado que construyo (sic) su edificio sede u otro edificio para su uso y en ese proceso fue constreñida por personas de (…) para desarrollar redes con exageración y sobredimensionamiento?

C.22.2. Si con la frase del artículo 27 del Reglamento de Servicios de la (…) le permitió a (…) robarse redes que valen billones de pesos.

¿Quiénes en esto intervinieron cometieron delitos penales?"

No es posible que, a través de un Reglamento Interno o de cualquier otro medio, un prestador de servicios públicos desconozca las normas que rigen su actividad, en este caso, el artículo 367 superior relativo al principio de costos, y las Leyes 142 y 143 de 1994, y las Resoluciones de la CREG, según las cuales la propiedad de un activo será de quien hubiere pagado por él.

Dado lo anterior, una frase como la indicada en el escrito de consulta, carece de valor jurídico, por lo que mal podría un prestador alegarla como justo título de adquisición de bienes por los que no ha pagado, al margen de que los mismos sean operados por él, pues resulta claro que una cosa es la administración de un bien afecto a la prestación de un servicio público y otra, muy diferente, su propiedad.

Al margen de lo anterior, y en cuanto a la calificación penal de una conducta, insistimos en que este es un asunto que está vedado para esta Entidad, y respecto del cual deberá acudirse a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces instituidos con funciones para el efecto.

"C.24.0. Derecho de Petición a la Superservicios

C.24.1. Si en el 2001 cuando la Superservicios contesto en la pregunta 4.22 que si estaba prohibido a El Operador de Red (…) que le traslade a los representantes de los usuarios los costos de inversión en las redes de distribución.

Porque esto que siempre ha estado prohibido, se continúa sucediendo en el año 2018 por parte de casi todos los operadores de redes en Colombia.

C.24.2. Si el poste de la pregunta 4.23 está enterrado junto con una corona de concreto en el subsuelo de la República, debajo del espacio público de un ente territorial o municipio, siendo inmueble por adhesión al espacio público del municipio y si el poste no fue pagado con sus propios recursos por el operador de redes: ¿El operador de redes puede reclamar propiedad sobre este poste que no ha pagado y que está enterrado siendo inmueble por adhesión al espacio público?

C.24.3.0. Si un operador de redes respecto a un poste enterrado en el espacio público y que es inmueble por adhesión al espacio público (…) alega propiedad:

C.24.3.1. Sería un título justo, exponer un argumento engañoso y falso como lo expone (…) en el oficio (…), según el cual los urbanizadores ejecutaban y pagaban por postes, ductos y cámaras de inspección enterrados, así como otras redes y después tenían la obligación de entregárselo a título gratuito a (…)?

C.24.3.2. Del censurable actuar de (…), se le pregunta a la Superservicios que si al enterarse de estos presuntos delitos de intento de robo que expone (…):

Se va a quedar sin actuar, habiendo sido enterada, como si el intento de robo no se hubiera cometido?

C.24.4.0. De acuerdo con la respuesta 4.25 de la Superservicios en el 2001, es inexplicable que (…) que es vigilada por la Superservicios en el año 2018 siga actuando como si la Superservicios no se hubiera manifestado:

C.24.4.1. Que fundamento puede tener un operador de redes como (…) para quererse apropiar de un poste del Servicio de Alumbrado Público que ni (…) ni (…) pago?

C.24.4.2. Qué debe hacer la Superservicios cuando un operador de redes pretende robar al o a los municipios donde actúa, apropiándose de inmuebles por adhesión representados en postes, ductos, y cámaras de inspección que el operador de redes no ha pagado?

C.24.5.0. Si el operador de redes (…), alega que unos bienes inmuebles por adhesión en el espacio público, representados en postes, ductos y cámaras de inspección enterrados en el Subsuelo de la República, debajo del espacio público de (…) o de los aproximadamente (…) municipios donde (…) era el operador de redes, le fueron traspasados según (…)

C.24.5.1. La prueba concreta debe estar precisa y presente en el tomo de la escritura (…), que incluye los bienes inmuebles de distribución, comercialización que se identifican en la lista (…) del Acuerdo Marco de Inversión de (…)

Por lo cual respetuosamente se le solicita a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que esta actúe como lo manda la ley, en caso que (…) no indique en la escritura con precisión, donde dice que recibió unos activos que a la (…) no le pertenecían, porque en ese caso se trata de un asunto de un agente operador de redes que se pretende robar unos bienes que no recibió de (…)?

C.24.5.2. Y si los recibió de (…) y no figuraron (…) en la escritura No. (…) de la Notaria (…) entonces que demuestre como los adquirió y como los pago, porque como figura en la pregunta C.2.3.3. de este oficio "El delito jamás genera derechos"?

C.24.5.3. Por alguien que ha dado muestras que se presta de robar los activos pagados por los urbanizadores y entregados a título gratuito a (…):

La Superservicios se atendrá al mismo argumento que (…) ha expuesto después del 23-10-1997: ¿Qué como que esos bienes quedaron metidos en el negocio? Permitiendo que sin títulos justos se roben los que no pagaron?

C.24.6.0. De acuerdo con las preguntas y respuestas 4.26.0 que incluye cinco respuestas 4.26.1/5?

C.24.6.1. Si el operador de redes no ha remunerado a (…) y a los alrededor de (…) municipios donde la (…) era antes el operador de redes: Esta en deuda con esos entes territoriales?

C.24.6.2. Si el operador de redes adicionalmente se ha dedicado a alquilar esa infraestructura representada en postes, ductos y cámaras de inspección enterrados en el subsuelo de la República, debajo del espacio público de (…) y de los alrededor de (…) municipios donde opera, para arrendársela a firmas de comunicaciones: ¿Es legal que (…) sea arrendador de unos bienes que no le pertenecen y se lucre con unos ingresos que deberían pertenecer a (…) y a los (…) municipios donde opera?"

Antes de atender estas inquietudes, es preciso recordar al consultante que, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 67 del Código Penal, no solamente las autoridades deben denunciar los delitos de cuya comisión tengan conocimiento y que deban investigarse de oficio, sino que toda persona debe hacerlo y ante la autoridad competente.

Dicho lo anterior y en relación con este grupo de preguntas, debemos reiterar, como se ha hechos hecho a lo largo de este escrito, que la Superservicios no puede revisar los contratos de sus vigiladas, distintos a los de servicios públicos, por lo que resulta imposible entrar a revisar una escritura de venta de bienes que, además, data del año 1997, asunto que bien podrían las partes en dicho contrato, o los terceros interesados o con derechos presuntamente afectados con la suscripción de tal negocio, someter al conocimiento de la jurisdicción que competa, para que esta, en ejercicio de sus funciones, revise lo pertinente y decida en consecuencia.

No se trata de que la Superintendencia acepte el argumento de un prestador frente a la compra en bloque de una serie de activos, sino de que ni siquiera puede cuestionar o avalar tal afirmación, en tanto no tiene competencia para declarar la nulidad absoluta o relativa de un contrato, o para interpretarlo o definir su alcance o contenido.

De otra parte, y tal como se ha advertido antes, esta Entidad no puede cuestionar si un bien mueble o inmueble es o no propiedad de un prestador o de un tercero de naturaleza pública o privada, por lo que serán las partes en conflicto, quienes deberán dirimir sus disputas en torno a la propiedad de un bien en específico, ante la jurisdicción competente.

En punto a lo expuesto, resulta necesario señalar que los actos mediante los cuales se reconoce o desconoce la propiedad de un activo eléctrico en cabeza de un tercero no prestador: (i) no son actos administrativos ni actos relativos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a pesar de que puedan tener efectos sobre la posterior facturación; y (ii) derivado de lo anterior, no son actos respecto de los que procedan los recursos en sede administrativa.

En relación con lo anterior, debe recordarse que, a partir de la expedición de la Carta Política de 1991, la prestación de los servicios públicos domicliarios pueden ser prestados por personas de carácter público, privado o mixto que ejercen función administrativa en lo relacionado con la atención de peticiones, quejas y recursos contra las decisiones empresariales, en tanto constituyan los actos indicados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior debido a que, en los supuestos expresamente señalados por el legislador, el prestador de un servicio público domiciliario, aun cuando se trate de un particular, puede imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, puede expedir verdaderos actos administrativos.

Es así, como el artículo 210 de la Constitución Política, señala que los particulares “pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, razón por la cual, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos debe contar con previsión legal previa y expresa.

En efecto, el legislador determinó frente a cuáles actos los prestadores de servicios públicos ejercen potestades públicas frente a sus usuarios. Es así, como en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció lo siguiente:

"Artículo 32. Régimen de Derecho Privado para los actos de las empresas Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (…)

Artículo 154. De los Recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley"

De conformidad con los artículos citados, sólo cuando los prestadores de servicios públicos domiciliarios profieran actos referentes a la negativa del contrato, su suspensión, terminación, corte y facturación, nos encontraremos frente al ejercicio de una prerrogativa propia de las autoridades públicas y, por lo tanto, frente a un acto dotado de la naturaleza de administrativo.

En el caso específico del reconocimiento o desconocimiento de la propiedad de los activos, y como se ha visto, no estamos ante actos administrativos de los que la ley ha dispuesto para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por la simple razón de que la ley no ha determinado como administrativos a dichos actos.

De lo anterior se infiere, que los actos por medio de los cuales los prestadores del servicio público domiciliario de energía reconocen o desconocen la propiedad de un activo eléctrico NO constituyen decisiones susceptibles de recurso alguno.

Al respecto, debe recordarse que la obligación de remunerar el uso de activos de terceros por parte del OR nace de la existencia de un derecho de propiedad del activo, tal como se establece en el artículo 58 de la Carta Política y el artículo 30 de la Ley 143 de 1994. El citado derecho surge por el uso por parte del OR de un activo que no es de su propiedad, estando obligado dicho agente a efectuar pagos o remuneraciones por uso, se reitera, para lo cual, regulatoriamente, se establecieron fórmulas para el reconocimiento de los activos eléctricos de terceros, mediante las Resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002, 097 de 2008 y, más recientemente, a través de la Resolución CREG 015 de 2018.

Así las cosas, en el evento de que un prestador de servicios públicos domiciliarios decida desconocer la propiedad de un activo, alegando por el contrario su propiedad, quien se crea con derechos de propiedad sobre éste, en caso de considerar ilegal lo alegado por el prestador, deberá recurrir a los mecanismos establecidos en la ley civil para obtener un reconocimiento acorde a las normas que regulan la propiedad y la remuneración de los activos de su propiedad.

En esa medida, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se reconoce o desconoce la propiedad de un activo no es uno de los considerados por la ley como actos administrativos, se tiene que contra este no serán procedentes los recursos propios de la sede administrativa, ni las acciones contenciosas administrativas ni, en general, la regulación atinente a los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la revocatoria directa.

Ahora bien, frente al tema de remuneración de activos de terceros hay que diferenciar dos etapas, la primera concerniente al acto o momento en que el OR reconoce la propiedad del activo, o cuando ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del activo. Una segunda etapa donde la propiedad está reconocida o establecida por una autoridad competente y en donde frente a dicho reconocimiento debe materializarse el pago de una remuneración que se deberá realizar en los términos de las Resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002, 097 de 2008 y 015 de 2018, que sean aplicables de acuerdo al caso concreto.

Sobre el primero de los momentos señalados, esto es, frente al acto o momento en que el operador de red reconoce la propiedad del activo o el momento que ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del mismo es frente al cual no se puede señalar la existencia de una actividad administrativa de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, frente a la que sean procedentes los recursos en sede administrativa o la actuación de esta Entidad.

No podrá entonces pretenderse ubicar el acto mediante el cual un prestador, actuando como un particular, reconoce o desconoce la propiedad del activo de un tercero, como el ejercicio de una de las prerrogativas públicas que el mismo legislador de forma expresa limitó a los actos de negativa del servicio, suspensión, corte, terminación y facturación.

De igual manera, los asuntos atinentes a la prueba de la titularidad de un activo deberán ser resueltos por las partes en controversia ya sea de manera directa, o bien a través de un tercero investido de facultades jurisdiccionales, por lo que no podría esta Entidad, así lo quisiera, entrar a cuestionar el contenido de una escritura pública de venta, ni entrar a determinar su real alcance o el inventario de los activos que componen su objeto.

Se reitera entonces lo señalado por esta Superintendencia de manera constante, en el sentido de indicar que, en el caso de conflictos derivados de la propiedad, su prueba, reconocimiento o alguno de sus elementos, por ser estos temas del área privada, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de las labores vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superservicios.

Frente al segundo evento, que corresponde a las reclamaciones contra la facturación por parte de usuarios, en donde se solicita el descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del OR de realizar los mismos o de realizarlos de forma defectuosa, se tiene que siempre y cuando no existan conflictos de propiedad entre las partes, esta se encuentre plenamente determinada y haya claridad frente al valor del respectivo activo, es claro que frente a dichos actos por tratarse de unas reclamaciones de las señaladas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, si serían procedentes los recursos en sede administrativa y/o la actuación de esta Entidad, y en el caso de que los prestadores no den respuesta a dichas reclamaciones frente a la facturación se debe dar aplicación obligatoria al artículo 158 de la Ley 142 de 1994.

Esta Superintendencia rechaza de forma enérgica la apropiación ilegal que puedan hacer algunos prestadores de servicios públicos domiciliarios de activos por los cuales no han pagado, para remunerar, posteriormente, su inversión. Sin embargo, insiste en que la definición de asuntos relativos a la propiedad de bienes muebles o inmuebles debe ser establecida por los jueces de la República y no por esta Entidad, que se recuerda, carece de las facultades jurisdiccionales necesarias, que le permitirían resolver lo pertinente.

"C.24.7.0. De acuerdo con la pregunta y respuesta 4.26.5, también se pregunta respecto al artículo 26 Permisos Municipales (…) estaría obligada a:

C.24.7.1. Cumplir las normas sobre planeación urbana?

C.24.7.2. Cumplir las normas respecto al uso del espacio público?

C.24.7.3. Deberá otorgar a favor de (…) las garantías adecuadas a los riesgos que creen?".

Efectivamente, quienes prestan servicios públicos domiciliarios, se encuentran en la obligación de respetar las normas sobre planeación urbana y sobre el uso del espacio público pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, "…quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen".

En cuanto al otorgamiento de las garantías adecuadas a los riesgos que creen los citados prestadores, dado que el artículo citado usa el verbo podrá cuando se refiere a estas, serán los municipios o distritos los que, en cada caso, deberán determinar si las exigen o no.

"C.27.1. Si según la pregunta y respuesta 4.37, es claro que las redes de uso general que se requieren para la conexión del usuario son responsabilidad del operador de redes; como en la realidad eso no lo está cumpliendo (…) sino en un porcentaje y los demás operadores de redes en casos excepcionales cumplen ese mandato de la resolución Creg 70-98: Qué se debe hacer para que en Colombia se cumpla plenamente lo que favorece a los suscriptores potenciales?

C.28.1. De acuerdo con la pregunta y la respuesta 5.8 vuelve y se pregunta si le esta prohibido a (…) valerse de artificios y engaños para acomodar el artículo (…) del Acuerdo (…), para justificar la forma irregular como la (…) se han venido robando las obras que ejecutaban los urbanizadores y tenían que entregarlas a título gratuito a (…) como parte de sus compromisos surgidos de la licencia de urbanización?

C.28.2. De acuerdo con la pregunta 5.10.0 que incluye la 5.10.1/5

Si desde el Decreto No. 2545 de 1984 veníamos los usuarios aportando en la tarifa la suficiencia financiera para que los operadores de redes puedan realizar toda la expansión de las redes de distribución y esto no se cumple por parte de los operadores de redes, pero en su lugar, continúan exigiendo a los suscriptores potenciales.

Realizar obras con exageración y sobredimensionamiento ¿Eso es legal?

C.28.3. De acuerdo con las respuestas 5.11/12 y 5.14 que acciones efectivas ha tomado en el último año la Superservicios para controlar los abusos cometidos por (…)?

(…) C.29.0. Cada vez (…) abusa y exige más y mucho más de los usuarios.

C.29.1.0. En los proyectos de urbanizaciones:

C.29.1.1. Un tubo de (…) sería suficiente para llevar las redes del Servicio de Alumbrado Público y exige dos tubos.

Dos o tres tubos de (…) serían suficientes para llevar el circuito subterráneo de media tensión en una urbanización y exigen seis tubos de seis pulgadas pudiendo ser la exigencia en área interior de tubo un 400% más de lo necesario.

Pero esto no lo requiere la ciudad para las redes eléctricas, pero es muy útil para que (…) pueda contratar con (…) para utilizar los tubos libres (…). Para arrendarle el uso de esas cavidades en las ducterias y en las cavidades de conexión.

A la luz de los Servicios Públicos Domiciliarios de Energía Eléctrica (Def. 14.25 Ley 142 de 1994), son legales esas exigencias de (…), siendo conocido que (…), nunca ha manifestado requerir más tubos que los anunciados (…) para media tensión?

C.29.1.2. Es legal que (…) se haya robado las obras que realizaban los urbanizadores como parte de sus compromisos surgidos de la licencia de urbanización, fundamentado en un engaño tomado del artículo (…) del Acuerdo (…) que ha sido completamente desvirtuado en el oficio (…)

C.29.1.3. Es legal que (…) le cobre a (…), cuando para otros servicios municipales como semáforos o cámaras de CCTV requiera utilizar alguna de las cavidades que los urbanizadores construyeron para entregarlo a (…) y entre la (…) y (…) se lo robaron?

C.29.2.0. En proyectos de edificaciones de los recintos donde se ubican los transformadores en los edificios podían ser muchísimos más pequeños según la electrotécnica y el Retie; pero como (…) requiere mucho más espacio para cubrir la eventualidad que las empresas de comunicaciones a las que le alquilan las cavidades, representadas de los ductos y cámaras de inspección y espacio de la subestación. Como al igual que cualquier comerciante que requiere área propia o alquilada para desarrollar sus labores de comercializar, igualmente (…) para poder comercializar los de KwH y otros servicios de firmas de comunicaciones, exige área y según 87.4 de la Ley 142 de 1994 y 45 de la Ley 143 de 1994, en la tarifa ya tiene la suficiencia financiera para pagar por el área que requiere para comercializar.

C.29.2.1. (…) debe pagar por el área amplia y cómoda que decida utilizar en una edificación, al igual que todo comerciante paga por el espacio que ocupa?

C.29.2.2. Si el espacio que exige (…) es mayor al que debería exigir según la electrotecnia, debería pagar por ese exceso?

C.29.2.3. Algunas veces (…) exige que se sacrifique el parqueadero que está frente a la subestación, porque en caso que si algún día en los cincuenta años o más de vida del proyecto, tuviera necesidad de sacar un equipo, en esa eventualidad no tuviera que esperar a que le desplazaran el vehículo, siendo esta área inutilizada por (…):

¿(…) debe pagar por el área ociosa que exija?

(…) C.33.1.0. Está mal hecho que (…) exija a los urbanizadores de (…) y alrededor de (…) municipios ducterias con exageración y sobredimensionamiento, no pague nada y se robe las obras que otros pagaron?".

En relación con este grupo de inquietudes, y al margen de indicar de antemano, que no puede esta Entidad pronunciarse acerca de (i) las redes de alumbrado público, (ii) el arrendamiento de infraestructura afecta a la prestación del servicio público domiciliario de energía para la prestación de servicios públicos no domiciliarios como las telecomunicaciones, (iii) si una conducta es o no un delito y (iv) si un prestador debería pagar o no un canón de arrendamiento por los espacios que inutiliza pero que ocupa, anunciamos que remitiremos algunas de sus preguntas a la Superintendencia Delegada para Energía y Gas (C.28.2, C.28.3, C.29.0, C.29.1.0, C.29.1.1, C.29.1.2, y C.33.1.0), para que sea dicha dependencia quien responda lo pertinente a la existencia de denuncias y su actuación por petición de parte o de oficio, en relación con el sobredimensionamiento de las exigencias hechas por el prestador a que usted se refiere, frente a solicitudes de conexión, en el último año.

Para terminar, y en relación con una solicitud que se hace en la consulta relativa al reconocimiento del silencio administrativo positivo respecto de una serie de solicitudes realizadas a los prestadores referidos en la misma, es necesarioque la misma se presente identificando de forma clara y concreta la petición realizada, la fecha en que la misma se realizó, lo que se pidió en esta, y la fecha en que se respondió o la indicación de que no ha sido obtenido respuesta, de forma que pueda remitirse su petición a la Dirección Territorial de la Superservicios competente para decidirla.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicados 20185291459292, 20192200058321 y 20192200009243.

Tema: NATURALEZA Y ALCANDE DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA/FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERSERVICIOS – LÍMITES/ALUMBRADO PÚBLICO/REMUNERACIÓN DE ACTIVOS/APORTE DE ACTIVOS PÚBLICOS A PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICSO DOMICILIARIOS/DETERMINACIÓN DE PUNIBILIDAD DE ACTOS COMETIDOS POR SERVIDORES PÚBLICOS O PARTICULARES

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.