CONCEPTO 121 DE 2023
(marzo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 1. La normatividad vigente dispone que la medición del consumo de acueducto y alcantarillado a cargo del usuario responsable de las áreas comunes correspondiente a los inmuebles sometidos al Régimen de Propiedad Horizontal estará relacionada con lo registrado por el respectivo medidor de control, o sea, la diferencia entre la sumatoria total del consumo individual de los inmuebles que integran la copropiedad con lo registrado como total por el medidor de control. Pues bien, pregunto: al ocurrir una diferencia desproporcionada del consumo, el usuario responsable del pago de las áreas comunes tiene o no derecho a solicitar a la respectiva ESP la realización de aforo técnico para determinar la causa del alto consumo registrado por el medidor de control?. Me explico: la diferencia entre lo registrado por el medidor de control y la sumatoria de los consumos individuales de los inmuebles que conforman la copropiedad, es de 200 mt3 mensuales, el usuario le manifiesta a la ESP que este registro es un consumo desproporcionado, solicitando la realización de aforo técnico para determinar la causa del alto consumo. Negándose la ESP a dicha solicitud con el argumento que el medidor de control está en perfecto estado de funcionamiento. Pregunto: ¿Legalmente la decisión de la ESP está o no ajustado a la normatividad vigente?, de no ser legal la decisión de la ESP, esta deberá realizar el aforo técnico solicitado por el usuario?, agradecería comentario.
2. El contrato de condiciones uniformes de ESP. Pregunto: ¿deberá o no contener el procedimiento para solicitar por el usuario del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, cuando las circunstancias lo ameriten, el respectivo aforo técnico ante la ESP?, en especial para aquellos usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal?, a su vez, de presentarse omisión en el contrato de condiciones uniformes de la ESP sobre este tema. Pregunto: ¿constituye o no abuso de posición dominante de la ESP contra el usuario al no incluir en el respectivo contrato de condiciones uniformes este procedimiento?.
3. ¿Ocurrida la venta de ESP a otra ESP, a los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo de la ESP vendida, se debió o no informar esta venta para efectos de establecer la relación del usuario con el contrato de condiciones uniformes de la ESP que prestará dichos servicios públicos?. Me explico: los usuarios podrán o no dentro de los límites de la ley solicitar derechos en relación a las prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo a la ESP que los prestará los cuales deberán incluirse en el respectivo contrato de condiciones uniformes de la ESP que asume como nuevo oferente de dichos servicios? (…)”. (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución No 330 de 2017 MVCT – RAS.
Código de Comercio
Concepto Jurídico Unificado No 34 de 2016.
Concepto SSPD-OJ-2014- 210
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar, que a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, y con el fin de brindar una orientación jurídica sobre los interrogantes planteados es necesario desarrollar los siguientes ejes temáticos: (i) medición del consumo; (ii) desviaciones significativas; y (iii) cesión de contratos de servicios públicos.
(i) Medición del consumo.
Inicialmente, es de señalar que en materia de medición y determinación de los consumos facturables de los servicios públicos domiciliarios, conforme lo disponen el numeral 9.1 del artículo 9 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la regla general es la micro medición o medición individual, según la cual, tanto el prestador como el usuario del servicio tienen derecho a que los consumos se midan, a que se empleen para ello instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 9o Derecho de los usuarios. (Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS) Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a] (…)
“9.1. obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de los plazos y términos que para el efecto fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecidos por la ley.
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…)”. (Subrayas fuera del texto)
“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. (…)” (Subrayas fuera del texto).
En este sentido, la regla general en materia de medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios, es que esta se realice a través de los dispositivos de medida instalados en cada inmueble con tal propósito, mientras que, solamente de forma excepcional, los prestadores de servicios públicos podrán efectuar la determinación del consumo y el cobro pertinente, empleando los mecanismos contemplados por el legislador para el efecto en la citada disposición, esto es, por promedio o por aforo.
Ahora bien, en referencia a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, los artículos 2.3.1.3.2.3.12 y 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en lo que respecta a la medición individual y a la de las zonas comunes, disponen lo siguiente:
“Artículo 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cuál será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.
La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario (…)”.
“Artículo 2.3.1.3.2.3.13. De los medidores generales o de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.
Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales”. (Subrayas fuera del texto)
De acuerdo con lo anterior, tanto las unidades inmobiliarias que conforman la propiedad horizontal, como las zonas comunes de esta, deben contar con medición individual, mientras que solamente de forma excepcional, esto es, cuando por imposibilidad técnica las zonas comunes no puedan tener micromedición, se acudirá a la instalación de un medidor general o totalizador que permita determinar el consumo de dichas zonas, el cual resultará de la diferencia entre el volumen registrado por éste, y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales de las unidades habitacionales independientes.
Así las cosas, se considera necesario recordar algunas de las definiciones contenidas en el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, referentes a los instrumentos de medición del consumo. Dicho artículo dispone lo siguiente:
“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…)
31. Medidor: Dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua.
32. Medidor individual: Dispositivo que mide y acumula el consumo de agua de un usuario del sistema de acueducto.
33. Medidor de Control: Dispositivo propiedad del prestador del servicio de acueducto, empleado para verificar o controlar temporal o permanentemente el suministro de agua y la existencia de posibles consumos no medidos a un suscriptor o usuario. Su lectura no debe emplearse en la facturación de consumos.
34. Medidor general o totalizador: Dispositivo instalado en unidades inmobiliarias para medir y acumular el consumo total de agua. (…)”
De estas definiciones se colige, que lo que diferencia cada uno de los dispositivos de medida referidos, es la función que en cada caso cumplen, es decir, el propósito con el que han sido instalados.
En efecto, mientras el medidor individual está destinado a efectuar la medición del consumo de un usuario específico, el medidor de control tiene como objeto controlar el suministro de agua a un usuario, con el propósito de detectar posibles consumos no medidos, y a su vez, el medidor totalizador, cuya instalación se realiza en unidades inmobiliarias, esto es, en conjuntos de edificios o casas, tiene como finalidad, medir la totalidad del agua que se consume en dicha unidad.
En este sentido y teniendo en cuenta lo dispuesto en el referido artículo 2.3.1.3.2.3.13. del Decreto 1077 de 2015, la regla general en materia de medición de unidades inmobiliarias cerradas es que tanto las unidades habitacionales o no residenciales que conforman una copropiedad, como sus áreas comunes, cuenten con dispositivos de medida individuales que permitan facturar los consumos. Ahora, de forma excepcional, es decir, cuando técnicamente no sea posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se deberá instalar un medidor general o totalizador en la acometida.
Al respecto, es necesario recalcar que, si bien los medidores generales o totalizadores pueden ser utilizados para medir los consumos de las zonas comunes, ello solo será factible de forma “excepcional”, pues la regla general consagrada legal y regulatoriamente, como se indicó, es que las áreas comunes cuenten con instrumentos de micromedición individuales, a través de los cuales sea posible efectuar la facturación del consumo de las mismas, sin que tales dispositivos puedan ser usados para cobrar presuntas pérdidas por consumos no medidos.
Ahora bien, lo anterior se ratifica con lo dispuesto en el artículo 75 de la Resolución No 330 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, norma que adicionalmente establece la obligatoriedad de instalar medidores totalizadores en edificios o conjuntos multifamiliares, que superen las doce (12) unidades habitacionales. Veamos:
“Artículo 75. Micromedición. Sin perjuicio de lo establecidos en la Ley 373 de 1997, la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 457 de 2008 o aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, para todos los casos es obligatorio colocar medidores domiciliarios para cada uno de los suscriptores individuales del servicio de acueducto. Las excepciones a estas reglas serán las establecidas en dichas normas. (…)
La instalación y operación de los micromedidores deben realizarse teniendo en cuenta los siguientes aspectos: (…)
2. En el caso de edificios o conjuntos multifamiliares que superen las doce (12) unidades habitacionales, se debe instalar un medidor totalizador en la acometida. También deben existir medidores individuales en cada uno de los apartamentos o interiores que conformen el edificio o conjunto multifamiliar.”
Esto significa que, en estos dos casos, es decir, cuando no haya medición individual en zonas comunes por razones técnicas que lo impidan, o cuando el número mínimo de unidades habitacionales sea superior a doce, la instalación del medidor totalizador en la acometida es obligatoria.
En este orden de ideas, si la instalación de los micromedidores en las zonas comunes resulta imposible, por la existencia de razones técnicas que impiden su instalación, el prestador podrá instalar un medidor totalizador, con el propósito de verificar el suministro de agua en dichas zonas, y por ende, efectuar el cobro del mismo, el cual como se indicó, será el resultante de la diferencia entre la suma de los consumos registrados por los medidores individuales y el registrado por el medidor general.
Lo anterior, permite inferir que si las zonas comunes de un edificio o conjunto multifamiliar cuentan con dispositivos de medición individual, circunstancia que como regla general es obligatoria, no será necesaria la instalación de un medidor totalizador, y el cobro del servicio se realizará de la misma manera en que se realiza el cobro de cada una de las unidades habitacionales, esto es, efectuando la lectura pertinente del medidor en cada período, con el propósito de determinar el valor del consumo efectuado.
Ahora bien, los artículos 3.5.1.13. y 2.5.1.14. de la Resolución CRA 943 de 2021, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA establecen como excepciones a la micromedición, las siguientes:
“Artículo 2.5.1.13. Excepción para la instalación de micromedidores. En las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2 y que a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución CRA 364 de 2006, presenten niveles de micromedición inferiores al 50% de los usuarios pertenecientes a las mismas, las personas prestadoras, en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar, para los efectos previstos en esta resolución, la sectorización física de las redes de distribución respectivas.
Una vez realizada tal sectorización, se instalará macromedidores a la entrada del sector correspondiente y se estimará el volumen de agua a ser distribuido proporcionalmente entre los usuarios del sector correspondiente que no estén micromedidos.
En todo caso, el consumo a distribuir entre los usuarios macromedidos al interior de cada zona exceptuada de micromedición, será establecido de la siguiente forma: (…)”
“Artículo 2.5.1.14. Condiciones económicas para la micromedición. La persona prestadora del servicio de acueducto podrá exceptuar de la instalación de micromedidores a los usuarios de estrato 1 y 2 cuya factura de acueducto y alcantarillado correspondiente al consumo básico mensual, establecido por la CRA, para el estrato 1, supere el 5% del salario mínimo mensual legal vigente y, para el estrato 2, el 7% del salario mínimo mensual legal vigente.
El consumo de los usuarios exceptuados en aplicación del presente artículo será establecido con base en los consumos promedio de suscriptores o usuarios micromedidos del mismo estrato, o con base en aforos individuales.
Parágrafo. De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, lo dispuesto en el presente artículo no podrá ser interpretado o aplicado de forma tal que resulte en una restricción al derecho del usuario de solicitar, en cualquier momento, la instalación de micromedidores; ni el derecho de la persona prestadora a instalarlos. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 2.1.1.14) (modificado por la Resolución CRA 364 de 2006, art. 2)”.
(ii) Desviaciones significativas.
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 al hacer mención a las desviaciones significativas, determina:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subrayas fuera de texto)
Conforme con lo indicado, corresponde a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios en cumplimiento de esta disposición, antes de preparar las facturas, realizar una investigación tendiente a establecer la existencia de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, siempre que la medición del consumo demuestre que se han presentado grandes variaciones del mismo; ello, con el propósito de determinar las causas de las mismas, con el objeto de recuperar los consumos o de reconocer y abonar los valores pagados de más, según el caso.
Ahora bien, tal como se indicó en el Concepto Jurídico Unificado No 34 de 2016, la desviación significativa se define como el evento en el cual existe una variación en el consumo del usuario de un periodo al siguiente, igual o superior a un porcentaje que es establecido por el prestador en el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible[ ] y por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado.
En efecto, para el servicio público domiciliario de acueducto, el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, actualmente compilado en el artículo 1.13.1.6 de la Resolución CRA 943 de 2021, determina los porcentajes de las desviaciones significativas para estos servicios, de la siguiente forma:
“Artículo 1.13.1.6. Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.20.6)”.
En efecto, tal como se indicó en el concepto unificado mencionado, la ocurrencia de una desviación significativa impone por ley al prestador, el despliegue de sus recursos para realizar una investigación, cuyo propósito es el de establecer las causas que la han ocasionado, y de la cual se puede desprender o no, la identificación de consumos que no fueron objeto de facturación.
Ahora bien, es importante aclarar que no existe procedimiento legal para adelantar la mencionada investigación por desviaciones significativas, motivo por el cual, los prestadores de servicios públicos deben ceñirse al procedimiento que para el efecto deben establecer en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, el cual debe respetar el debido proceso y, por ende, el derecho de contradicción y defensa de los suscriptores o usuarios.
En desarrollo de estas facultades legales, los prestadores de servicios públicos pueden realizar visitas técnicas de verificación del estado de las redes de prestación del servicio, así como las demás actividades que les permitan determinar la causa de la desviación.
En efecto, la investigación o revisión previa que debe adelantar el prestador está encaminada a detectar la situación que está ocasionando la desviación significativa, esto es, si la misma obedece a una razón técnica, o a una fuga imperceptible, o si por el contrario el incremento o disminución corresponden a un aumento o disminución excesivas del consumo por parte del usuario.
Esto significa que, una vez detectada la causa, el prestador podrá cobrar únicamente aquellos consumos adicionales que efectivamente haya podido probar, o, contrario sensu, devolver los valores correspondientes a consumos que no se hayan efectuado por parte del usuario, ya que las desviaciones significativas pueden presentarse, tanto por aumento, como por reducción en los consumos.
En ese sentido, y como se indicó, al ser necesaria la realización de la investigación pertinente, de forma previa al cobro del consumo del servicio, será factible que el prestador mientras investiga la causa de la desviación, expida la factura de cobro del servicio, con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias similares o mediante aforo individual, como lo indica el artículo 149 referido, mientras se obtienen los resultados de dicha investigación.
(iii) Cesión de contratos de servicios públicos.
En el régimen de los servicios públicos domiciliarios se pueden presentar situaciones que implican el traslado de usuarios o suscriptores, de un prestador a otro, evento en el cual será necesario celebrar acuerdos de cesión de dichos contratos, lo que conlleva la sustitución del prestador original por otro, situación que no se encuentra contemplada en las normas que gobiernan estos servicios, motivo por el cual, se rige por las reglas del derecho privado, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya fuera de texto)
Del contenido de esta disposición se colige que, la regla general en materia de celebración de contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre ellos los celebrados con otros prestadores, es que se rigen por el derecho privado, circunstancia que en consecuencia determina, que tendrá primacía la autonomía de la voluntad de las partes para efectos de su celebración y ejecución.
En este sentido, en lo referente a la cesión de los contratos de servicios públicos, de un prestador a otro, esta Oficina Asesora Jurídica procede a ratificar lo indicado a través del concepto SSPD-OJ-2014-210, en el que se manifestó sobre el particular:
“(…) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que: (…)
Teniendo en cuenta dicha norma, es posible concluir que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios con otras empresas se rigen por el derecho privado, de lo que se sigue que en ellos sea imperativo el principio constitucional de la libertad contractual, que expresado en términos civiles y comerciales se conoce como el principio de la autonomía privada de la voluntad.
Lo anterior, nos lleva a afirmar que aun cuando no existe disposición alguna de la Ley 142 de 1994 que posibilite de manera expresa la cesión de contratos de condiciones uniformes de usuarios de una empresa a otra, como sí de un usuario a otro en virtud de la enajenación de inmueble, lo cierto es que en atención a las normas del Código de Comercio, es posible que la totalidad o parte de las relaciones derivadas de un contrato, aún el de condiciones uniformes, se afecten por un acuerdo de voluntades, como es el caso de la cesión prevista en el artículo 887 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:
'Art 887.- En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido'. (Subrayas fuera de texto).
De acuerdo con la norma citada y los principios negociales a que hicimos referencia, el contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa presta servicios públicos a un usuario a cambio de precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por la misma para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, puede ser objeto de cesión, circunstancia bajo la cual la empresa es sustituida por otra, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de la prestación del servicio público domiciliario; aspecto que ha sido reiterado por esta Oficina Asesora Jurídica
(…)
De lo anterior, que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, siempre que la empresa que asuma la prestación de los respectivos servicios, esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.
Realizada la cesión en los términos señalados, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo que es perfectamente viable y lógico desde un punto de vista eminentemente jurídico, que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador y que sin haber terminado le fueron cedidos.
Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las obligaciones económicas derivadas del contrato de servicios públicos a cargo de los usuarios, no sólo buscan la utilidad del prestador, sino también la financiación del servicio y de la infraestructura que lo soporta.
En esa medida, así como los usuarios pueden exigir del nuevo prestador el cumplimiento de obligaciones generadas en vigencia de la prestación del antiguo, también deberán atender las obligaciones que tengan pendientes, en la medida que estas no se tienen frente a una persona jurídica determinada sino frente a la Ley y el régimen de servicios públicos domiciliarios.
Por tal razón, si en un proceso de cesión de contratos de servicios públicos, el nuevo prestador encuentra situaciones en las que existan usuarios morosos o que incumplieron el contrato antes de su entrada en operación, ello no lo exime del desarrollo de obligaciones tales como la recuperación de cartera, la suspensión, el corte o incluso la terminación del contrato, dado que, como se ha dicho, en el proceso de cesión los contratos no se terminan sino que cambian de acreedor o deudor.
Como consecuencia de lo dicho, se concluye que cuando haya cesión de contratos de servicios públicos domiciliarios, el nuevo prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones y ejercer los derechos que le corresponden como tal y que le correspondían al prestador que reemplaza, pues se insiste, en la cesión de contratos la parte que reemplaza a otra lo hace no sólo respecto de sus obligaciones sino también en relación con sus derechos (…).” (Subraya fuera de texto)
Conforme con lo indicado es dable colegir que, el tema de la cesión de los contratos de servicios públicos entre prestadores de los mismos, no ha sido regulado en el régimen de estos servicios, por tratarse de un acto del prestador que se rige por el derecho privado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que la ley no prohíbe que los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias realizadas por un prestador de estos servicios pasen a ser prestados por otro, en virtud de la celebración de un contrato de cesión, es factible hacerlo, evento en el cual el prestador cesionario, deberá hacerse cargo de las obligaciones del prestador cedente, mientras que la cesión en términos generales, deberá atender las disposiciones del código de comercio al respecto, así como lo estipulado en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, sobre dicha figura.
Ahora bien, es de señalar, que para el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, en municipios con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, la Resolución CRA 768 de 2016, actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, establece la posibilidad de ceder los contratos, determinando en la cláusula 22 del modelo de condiciones que incorpora en el artículo 6.1.6.1., que “La persona prestadora podrá ceder el contrato de servicios públicos domiciliarios cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario.”
De igual forma, el artículo 6.3.3.1. de la mencionada resolución compilatoria, que contiene el modelo de condiciones uniformes del contrato para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, señala de igual forma en la cláusula 22, que “La persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario”.
En ese orden de ideas es dable colegir que, la cesión en dicho sector puede operar cuando el prestador cedente (i) especifique en las condiciones uniformes del contrato, el nombre del prestador al cual se van a ceder los contratos, circunstancia que lógicamente supone la existencia de una cláusula de cesión dentro del mismo; o (ii) cuando luego de haber informado al suscriptor o usuario la intención de cederlo, con dos (2) meses de antelación, el usuario no se ha manifestado de forma explícita al respecto, evento en el cual, no sería necesaria la existencia de cláusula sobre la cesión en el contrato.
Conforme con lo anterior, es factible que los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo puedan ceder sus contratos de servicios públicos a otro prestador.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La regla general en materia de medición es que tanto las unidades habitacionales o no residenciales que conforman una copropiedad, como sus áreas o zonas comunes, cuenten con dispositivos de medida individuales que permitan facturar los consumos. De forma excepcional, es decir, cuando técnicamente no sea posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se deberá instalar un medidor general o totalizador en la acometida.
- Cuando las zonas comunes de un edificio o conjunto multifamiliar cuentan con dispositivos de medición individual, en atención a la obligación que sobre el particular consagran las normas legales y regulatorias vigentes sobre la materia, no será necesario instalar un medidor totalizador. En este supuesto, el cobro del servicio se realizará de la misma manera en que se realiza el cobro de cada una de las unidades habitacionales, esto es, efectuando la lectura pertinente del medidor en cada período, con el propósito de determinar el valor del consumo efectuado en dichas zonas.
- Si bien los medidores generales o totalizadores pueden ser utilizados para medir los consumos de las zonas comunes, ello solo será factible de forma “excepcional”, pues la regla general consagrada legal y regulatoriamente, como se indicó, es que las áreas comunes cuenten con instrumentos de micromedición individuales, a través de los cuales sea posible efectuar la facturación del consumo de las mismas, sin que tales dispositivos puedan ser usados para cobrar presuntas pérdidas por consumos no medidos.
- El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 establece como obligación de los prestadores, investigar las desviaciones significativas que se hayan generado frente a consumos anteriores, con el objeto de determinar su causa y recuperar los consumos o reconocer los valores pagados de más, según sea el caso. Mientras se determina la causa de la desviación significativa se deberá medir el consumo con base en períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual.
- El régimen de servicios públicos domiciliarios no establece un procedimiento para adelantar las investigaciones por desviaciones significativas, por lo que corresponde a los prestadores definirlo en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, en el que se garantice el debido proceso de los usuarios y/o suscriptores.
- La cesión del contrato es una figura jurídica que se encuentra consagrada en el artículo 887 del Código de Comercio, el cual establece que se podrá llevar a cabo la cesión de los contratos de ejecución periódica o sucesiva, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, salvo que el contrato celebrado entre las partes lo haya señalado de forma distinta. Conforme a ello, la cesión de los contratos de servicios públicos se podrá efectuar sin autorización expresa de los usuarios, salvo estipulación contractual en contrario.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20235290412242
TEMA: DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS.
Subtemas: Cesión contratos de servicios públicos. Aforo Técnico.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”
8. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
9. Es de precisar que, con respecto a la facultad que tienen los prestadores del servicio de energía eléctrica y gas combustible de establecer los porcentajes de variación en el consumo que constituyen desviaciones significativas en los contratos de condiciones uniformes, el Consejo de Estado mediante providencia No 11001 03 24 000 2020 00058 00 del 5 de abril de 2021 ordenó la suspensión provisional del parágrafo 1o del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 3 de julio de 1997, el cual contiene dicha facultad.
