CONCEPTO 131 DE 2023
(marzo 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXX@hotmail.com
XXXXXXXXXX
Santa Marta, Magdalena
| Ref. | Solicitud de concepto(1) |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
El 13 de enero de 2023, el señor Juan Carlos Rovira Gómez presentó una petición ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- Superservicios-, solicitando lo siguiente:
“(…) 1. Dar concepto sobre el alcance y cumplimiento del contrato entre la empresa de servicios Air-e y el suscrito relacionado con la responsabilidad en el daño de electrodomésticos por fallas en la prestación del servicio (continuidad y calidad)
2. Establecer en cumplimiento de su principal función de inspección, vigilancia y control la debida protección en mi calidad de usuario en la presente actuación administrativa. (…)”
Dentro de los hechos que dieron lugar a dicha petición, se indica que el señor Juan Carlos Rovira Gómez radicó una reclamación por la falla en la prestación del servicio de energía eléctrica por parte de la empresa AIR-E, falla que dio lugar a la afectación patrimonial de unos electrodomésticos de propiedad del peticionario. Adicionalmente, se indicaron las actuaciones mediante las cuales la empresa AIR-E atendió la reclamación del usuario, siendo la última actuación aquella mediante la cual decidió no concederle recursos frente a la decisión final de no acceder a la reclamación.
Con el fin de atender la petición de 13 de enero de 2023, la Dirección Territorial Noroccidente de la Superservicios, en comunicación del 19 de enero de 2023, le comunicó al peticionario que esta entidad solamente puede conocer los recursos de apelación presentados frente a los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación corte y facturación, en los términos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, se indicó que si “(…) su reclamación no esta relacionada con estas causales no serán competencia de esta superintendencia y que por ende al tratarse de perjuicios deben ser presentadas las respectivas acciones ante la justicia ordinaria (…)”.
El señor Juan Carlos Rovira Gómez, al considerar que la respuesta mencionada en el párrafo anterior no había dado respuesta de fondo a su petición, decidió presentar acción de tutela por la presunta vulneración a su derecho fundamental de petición. Dicha acción fue resuelta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santa Marta, en sentencia del 2 de marzo de 2023, en la cual indicó:
“(…) encuentra este Despacho judicial que si bien la demandada se pronunció sobre la petición elevada por la tutelante, la misma no es clara ni completa, en el sentido que no determina ni brinda una respuesta de fondo ni mucho menos define la situación jurídica planteada por el peticionario, en lo referente al concepto que éste requiere sobre el alcance y cumplimiento del contrato suscrito entre la empresa de servicios Air-e y el usuario relacionado con la responsabilidad en el daño de electrodomésticos por fallas en la prestación del servicio.
(…)
Ha de anotarse que entre las funciones de la entidad accionada está el brindar apoyo en materia de servicios públicos cuando lo requieran los usuarios o suscriptores de dichos servicios, ciudadanos, prestadores de servicios públicos, entes de control o las entidades públicas o privadas, que tienen interés en conocer aspectos específicos de las normas que rigen la prestación de los servicios públicos, o inquietudes sobre su aplicación. (…)” (Subrayado fuera del texto original)
Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado previamente indicado ordenó “(…) a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a emitir una respuesta clara de fondo y congruente a la petición presentada por el accionante el día 13 de enero de 2023, atendiendo lo anotado en precedencia. (…)”
Teniendo en cuenta lo anterior, en este concepto se atenderá la consulta relacionada con la solicitud de: “(…) Dar concepto sobre el alcance y cumplimiento del contrato entre la empresa de servicios Air-e y el suscrito relacionado con la responsabilidad en el daño de electrodomésticos por fallas en la prestación del servicio (continuidad y calidad) (…)”, a efectos de atender la orden judicial previamente mencionada.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 070 de 1998(6)
Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005
CONSIDERACIONES
Con el fin de atender, de manera general, la solicitud de concepto realizada, se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) alcance de los conceptos que emite la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ii) falla en la prestación del servicio de energía eléctrica e indemnización de perjuicios.
i) Alcance de los conceptos que emite la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Inicialmente, es de indicar que los conceptos que emite esta entidad se expiden en el marco del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual señala:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subrayado fuera del texto original)
Según la norma anteriormente citada, los conceptos que emitan las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consulta no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-542 de 2005, mencionó:
“(…) Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley. (…)”. (Subrayado fuera del texto original).
En atención a la sentencia previamente citada, se tiene que los conceptos jurídicos emitidos por las autoridades públicas, incluyendo aquellos emitidos por la Superservicios, son orientaciones, puntos de vista, consejos que cumplen, tanto una función didáctica, como una función de comunicación fluida y transparente. Según la Corte, ello es así porque si estos conceptos dieran lugar a algún tipo de responsabilidad patrimonial no solo se podría romper el canal fluido de comunicación entre los administrados y la administración, sino que también se podría dar una ruptura del principio de legalidad.
En punto a lo anterior, es de indicar que esta falta de obligatoriedad de los conceptos conlleva a que las autoridades no puedan resolver, a través de estos, situaciones jurídicas particulares de sus administrados. Esto en la medida que tal resolución requeriría de una decisión vinculante, alcance que, según se ha analizado anteriormente, no es propio de los conceptos. Siendo así, es evidente que esta Superintendencia, mediante el presente concepto, no podría definir la situación jurídica que reclama el peticionario.
De igual forma, es importante indicar que esta entidad tampoco puede entrar a analizar de fondo las situaciones particulares que le han sido presentadas. En efecto, el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 le prohíbe expresamente a esta entidad exigir que algún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a su aprobación. En particular, dicho parágrafo establece:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(…)
PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. (…) (Subraya fuera del texto original).
Por lo anterior, esta Oficina no puede valorar si determinadas actuaciones de un prestador particular son o no correctas a la luz del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, máxime cuando dicha conducta se podría configurar en un acto de prejuzgamiento que podría vulnerar los derechos de defensa y contradicción del prestador.
Desde este punto de vista, el presente concepto buscará brindar una orientación jurídica general al señor Juan Carlos Rovira Gómez frente a la falla en la prestación del servicio de energía eléctrica y la consecuente indemnización de los perjuicios causados. De esta manera el peticionario, si lo estima pertinente, podrá presentar las acciones legales particulares que resulten aplicables.
ii) Falla en la prestación del servicio de energía eléctrica e indemnización de perjuicios
El artículo 136 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 136. CONCEPTO DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.
El incumplimiento se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.
La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.” (Subrayado fuera del texto original).
Según este artículo, la prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. Es por ello que el artículo citado menciona que, para efectos de la Ley 142 de 1994, se denomina falla en la prestación del servicio al incumplimiento del prestador en la prestación continua del servicio.
En concordancia con lo anterior, el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 establece dos eventos en los cuales, a pesar del incumplimiento del prestador en la prestación continua del servicio, no se considera que existe falla en su prestación, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 139. SUSPENSIÓN EN INTERÉS DEL SERVICIO. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para:
139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios.
139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos.”
De esta manera, si el prestador se encuentra en alguna de las causales previstas en el artículo previamente citado, no habrá lugar a la existencia de una falla en la prestación del servicio.
Ahora bien, es de indicar que la Ley 142 de 1994 también se encarga de establecer las reparaciones a las que tiene derecho el usuario o suscriptor cuando ha ocurrido una falla en la prestación del servicio. En particular, el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 menciona lo siguiente:
“ARTÍCULO 137. REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:
137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.
137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.
137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas <sic> el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas <sic> el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.
La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.
No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.” (Subrayado fuera del texto original).
Conforme con el artículo previamente citado, la falla en la prestación del servicio da derecho al usuario, entre otras, a la indemnización de perjuicios que se le hubieren causado, indemnización que, valga indicar, no procede si el prestador puede probar la fuerza mayor o caso fortuito.
En cuanto a esta indemnización, también es de indicar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG- ha establecido ciertas consideraciones particulares frente a las reclamaciones que se presenten frente al prestador para su reconocimiento. En particular, el numeral 6.2.3 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998 señala:
“6.2.3 INSTRUMENTOS FINANCIEROS PARA GARANTIA DE CALIDAD DE LA POTENCIA SUMINISTRADA <Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución CREG-096 de 2000, el nuevo texto es el siguiente:>
El OR deberá constituir un instrumento financiero que ampare a los Usuarios conectados a su Sistema en los Niveles de Tensión II, III y IV, por daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de los estándares de la calidad de la potencia suministrada. El cubrimiento de tal instrumento será determinado de conformidad con lo establecido en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994.
Dicho instrumento deberá estar vigente antes de finalizar los seis (6) primeros meses de la entrada en vigencia de la presente Resolución. El valor o fondo del instrumento deberá ser igual, como mínimo, al cinco por ciento (5%) de los ingresos del OR del año inmediatamente anterior. Para nuevos OR's este valor será igual al cinco por ciento (5%) de los ingresos proyectados para el año respectivo.
La anterior disposición no exonera de la responsabilidad que tengan, de acuerdo con las normas vigentes, los OR's por los daños y perjuicios que le puedan causar a los Usuarios no amparados por este instrumento financiero.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando quiera que un Usuario se vea perjudicado por una acción u omisión del OR, podrá interponer el reclamo ante la empresa, la cual deberá responder dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, como lo ordena el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994. Si pasado ese término el OR no ha dado respuesta a la reclamación del Usuario, se aplicará lo dispuesto en el citado Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, y demás normas concordantes, en virtud del cual, salvo que se demuestre que el Usuario auspició la demora, se entenderá que la reclamación ha sido resuelta en forma favorable a él.
En caso que el OR responda negativamente a la reclamación del Usuario, deberá adjuntar las pruebas que demuestren que los perjuicios reclamados por el Usuario no se debieron al incumplimiento de los estándares de calidad de la potencia suministrada. Frente a la respuesta negativa del OR, el Usuario podrá ejercer las acciones que le otorga la Ley.
Cuando el OR reconozca el perjuicio causado al Usuario ó si el OR no da respuesta al Usuario dentro del término antes señalado, la compensación al Usuario en cualquiera de los dos casos deberá hacerse efectiva dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de presentación del reclamo ante la empresa, y cubrirá, como mínimo, la reparación del equipo y/o aparatos afectados. Alternativamente, la compensación podrá consistir en el reemplazo, en condiciones similares, del equipo y/o aparatos afectados, en cuyo caso la compensación así entendida deberá realizarse en un término no superior a veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la presentación del reclamo ante la empresa.” (Subrayado fuera del texto original).
En los términos del numeral previamente citado, se tiene que los usuarios pueden interponer reclamos ante los prestadores del servicio público de energía eléctrica cuando sufran perjuicios por una acción u omisión del Operador de Red- OR. En ese caso, el prestador deberá responder al usuario dicha reclamación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, so pena de que opere el silencio administrativo positivo que se establece en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Adicionalmente, la norma menciona que frente a la respuesta negativa del OR, el usuario podrá ejercer las acciones que le otorga la Ley. En cuanto a estas acciones, es importante precisar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el marco de las funciones que le han sido legalmente asignadas, principalmente, en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994; no cuenta con atribución alguna que le permita determinar la indemnización prevista en el numeral 137.3 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994.
Es decir que un usuario no podrá solicitar a esta Superintendencia que esta proceda a establecer a cargo de un prestador la indemnización prevista en el numeral 137.3 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994, pues esta entidad, se reitera, carecería de competencia para resolver dicha solicitud.
De igual forma, es importante reiterar lo expuesto por la Dirección Territorial Noroccidente en el comunicado de 19 de enero de 2023, en el sentido de indicar que esta entidad solamente puede conocer los recursos de apelación presentados frente a los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación corte y facturación, en los términos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, por lo cual, no resulta procedente el recurso de apelación frente a los actos mediante los cuales un prestador niegue la indemnización prevista en el numeral 137.3 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994. Dicho artículo 154 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.(…)” (negrilla fuera de texto).
En ese contexto, se entiende que la expresión “acciones que otorga la Ley” a la que hace referencia el numeral 6.2.3 ibídem no son acciones frente a esta Superintendencia, sino que corresponden a los mecanismos de solución de controversias que se hayan pactado en el respectivo contrato de servicios públicos, y a falta de estos, a las acciones judiciales que resulten pertinentes.
Desde este punto de vista, es dable concluir que cuando un Operador de Red niega a un usuario una reclamación de indemnización de perjuicios que se enmarca en lo previsto en el numeral 137.3 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994, lo procedente es que el usuario active los mecanismos de solución de controversias que se hayan pactado en el respectivo contrato de servicios públicos, y a falta de estos, presente las acciones judiciales que resulten pertinentes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Esta Superintendencia, mediante el presente concepto, no puede resolver situaciones jurídicas particulares, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. De igual forma, es de indicar que esta entidad, en sede de consulta, tampoco puede entrar a analizar de fondo si situaciones particulares se ajustan o no al régimen de servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, en la medida que esta conducta, por un lado, está prohibida por el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y, por otro lado, podría ser un acto de prejuzgamiento que afectaría el derecho de defensa de los prestadores.
Desde este punto de vista, el presente concepto brinda una orientación jurídica general frente a la falla en la prestación del servicio de energía eléctrica y la consecuente indemnización de los perjuicios causados.
- En los términos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994, se denomina falla en la prestación del servicio al incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio. En concordancia, con lo anterior, el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 establece dos eventos en los cuales, a pesar del incumplimiento del prestador en la prestación continua del servicio, no se considera que existe falla en su prestación.
En cualquier caso, es importante mencionar que la falla en la prestación del servicio da derecho al usuario, entre otras, a la indemnización de perjuicios que se le hubieren causado, indemnización que, valga indicar, no procede si el prestador puede probar la fuerza mayor o caso fortuito.
- El numeral 6.2.3 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998 establece ciertas consideraciones particulares frente a las reclamaciones que se presenten frente al prestador para el reconocimiento de perjuicios causados por las fallas de prestación del servicio público de energía eléctrica.
Entre otras, dicho numeral indica que tal reclamación debe ser atendida dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, so pena de que opere el silencio administrativo positivo que se establece en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. De igual forma, en el mencionado numeral se indica que frente a la respuesta negativa del Operador de Red- OR, el usuario podrá ejercer las acciones que le otorga la Ley.
- En cuanto a estas acciones, es importante anotar que, cuando un Operador de Red niega a un Usuario una reclamación de indemnización de perjuicios que se enmarca en lo previsto en el numeral 137.3 del artículo 137 de la Ley 142 de 1994, lo procedente es que el usuario active los mecanismos de solución de controversias que se hayan pactado en el respectivo contrato de servicios públicos, y a falta de estos, presente las acciones judiciales que resulten pertinentes.
Lo anterior, en el entendido que esta Superintendencia no puede conocer, ni directamente, ni a través de apelación, dicha reclamación, en los términos de los artículos 79 y 154 de la Ley 142 de 1994, entre otras normas concordantes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
Jefe Oficina Asesora Juridica
1. Radicado 20235291045022
TEMA: FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional.”
