CONCEPTO 132 DE 2020
(marzo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) solicito de manera respetuosa el apoyo en el asesoramiento en cuando a la continuidad de la prestación de los servicios públicos a través de (…)o en su defecto, cuál sería el proceso a seguir por parte del Municipio para garantizar la prestación de los servicios públicos en los términos legales.”
Lo anterior, teniendo en cuenta que en el año 2007 el municipio entregó la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo (operación y mantenimiento de la infraestructura), por un período de diez años, a través de concesión, a una empresa. Sin embargo, al cumplirse el plazo pactado no se prorrogó la concesión y, en consecuencia, el municipio constituyó una empresa de servicios públicos oficial, con el fin de dar continuidad y no generar traumatismo en la prestación.
Así mismo, el municipio solicitó ante el Gestor Departamental PAP-PDA Arauca, el apoyo para la estructuración de un nuevo esquema institucional para la prestación de los servicios públicos, para lo cual se generó un proceso de consultoría que arrojó tres alternativas, dentro de las cuales resultó escogida “la opción de carácter mixta, que consistía en que EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE (…)” debería tener un socio especializado con inversiones, quien tendría una participación del 51%, (…)un 39% y para suscriptores un 10% de las acciones”.
En consideración con lo anterior, en noviembre de 2019, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE (…)”, abrió el proceso licitatorio con el fin de seleccionar un socio inversionista operador, sin que a la fecha de cierre se recibiera propuesta alguna; razón por la cual fue declarado desierto. No obstante, la prestación de los servicios se viene prestando de manera continua y sin inconveniente alguno parte de la empresa municipal. Para el efecto se relaciona composición de la empresa.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Concepto unificado SSPD-OJU-2009-08
Concepto unificado SSPD-OJU-2010-11
CONSIDERACIONES
Sobre el particular, se entiende que la asesoría solicitada deviene de la declaratoria desierta del proceso licitatorio con miras a buscar un socio inversionista especializado, que adelantó la empresa de servicios públicos oficial constituida por el municipio, pues en los antecedentes de la consulta se menciona que dicha estrategia fue escogida en el marco de un Programa de Agua y Saneamiento Básico Para la Prosperidad (PAP) – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA).
En ese orden de ideas, se hará referencia a dos ejes temáticos fundamentales para brindar el apoyo requerido, (i) Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad – PAP. Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los servicios de Agua Potable y Saneamiento - PDA y (ii) prestación directa e indirecta de los servicios públicos por parte de los municipios.
i) Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad – PAP. Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los servicios de Agua Potable y Saneamiento - PDA.
La reglamentación de los Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad -PAP – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los servicios de Agua Potable y Saneamiento -PDA-, considerados como estrategias de manejo empresarial de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios, se encuentra prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, -compilatorio de los reglamentos vigentes aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo-. No obstante, su inclusión en el referido Decreto no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales.
La finalidad de estos programas es lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
Desde esa óptica, la suscripción de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por el contrario, deviene de la aplicación en el tiempo de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente, por parte de los entes territoriales.
Así, en la medida que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 a esta Superintendencia le corresponde ejercer las funciones inspección sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de tales programas, pues no suponen la prestación de efectiva de los servicios públicos domiciliarios y están excluidos del régimen de estos servicios.
Por último, es pertinente indicar que el concepto unificado No. 11 de 2010, actualizado el 31 de octubre de 2019, expedido por la Oficina Asesora Jurídica, desarrolla normativamente lo correspondiente a Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad (PAP) y Planes Departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento (PDA).
ii) Prestación directa e indirecta de los servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios.
A la luz del artículo 365 constitucional, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”. Así las cosas la prestación de los servicios públicos suponen el principio de libertad, es decir, cualquiera de los sujetos mencionados podrá ejercerla.
No obstante, en materia de prestación por parte de las autoridades locales, el artículo 367 ibídem impuso una restricción al señalar que “Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”.
Los presupuestos legales a que hace referencia la anterior norma, se encuentran desarrollados por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, los municipios pueden prestar de manera directa los servicios en los siguientes casos:
“ARTÍCULO 6o. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley.
Cuando un municipio preste en forma directa uno o mas servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.
De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho.”
Respecto del alcance de la disposición transcrita, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08, en el que se indicó lo siguiente:
“El artículo transcrito, claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo.
En efecto, el numeral 6.4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra, que señalan lo siguiente: (resaltado fuera de texto)
Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...) 14.14. Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.
(…) Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
(...)
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (...)
Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales. (resaltado fuera de texto).
Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados.
(…)
Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias. (resaltado fuera de texto).
(…)
2.3. Prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio.
En el evento que los municipios presten directamente los servicio públicos domiciliarios, el Concejo Municipal debe tener en cuenta que, con base en el artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde: (i) reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos; (ii) adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; (iii) autorizar al alcalde para celebrar contratos, (iv) dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gasto, de modo que se asegura la eficiente prestación de los servicios públicos.
Por ejemplo, los municipios podrían crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 19947. En estos casos, el prestador directo sigue siendo el municipio.8 Es decir, que antes de crear la unidad u oficina correspondiente, se debe adelantar el trámite de invitación pública previsto en el artículo 6o de la ley 142 de 1994, pues, se insiste, el municipio continua siendo prestador directo”.
En consideración con lo anterior, las unidades de servicios públicos domiciliario de los municipios comparten personalidad jurídica con la entidad territorial y, en ese sentido, tanto prestador como autoridad local la administración central hace parte de la municipal. Por el contrario, la empresa de servicios públicos constituida por el municipio, supone una figura distinta, en tanto su personalidad jurídica es diferente de aquél que la constituyó y tiene parte en ella.
CONCLUSIONES
Si un municipio ha constituido una empresa de servicios públicos domiciliarios que participa en el mercado local, en virtud del principio de libertad de entrada, el hecho de que, tanto la entidad local como el prestador municipal indirecto sean partícipes en un Programa de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad (PAP) – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), cuya ejecución se encuentra limitada por la imposibilidad de la escogencia de un inversionista especializado, no impide la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en tanto que, como se indicó inicialmente, los compromisos adquiridos en desarrollo de la implementación de este tipo de estrategias, se encuentra al margen del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados 20205290136992
Tema: PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR PARTE DEL MUNICIPIO. PROGRAMA DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA LA PROSPERIDAD (PAP) – PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO (PDA).
Subtema: Agotamiento del artículo 6 de la Ley 142 de 1994. Falta de competencia de la SSPD en materia de PAP – PDA.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
