CONCEPTO 136 DE 2023
(marzo 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXX
XXXXXXXX@hotmail.com
Villavicencio – Meta.
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Toda EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, ESPD, tiene que enviar al consejo directivo o asamblea, etc el presupuesto para la vigencia siguiente. En este caso para el año 2.023. Hoy 6 de febrero del 2.023 no se hizo la reunión de junta como dice los estatutos de una empresa comunitaria de servicios públicos que administra el acueducto comunitario. En este orden de ideas, y evaluando otros conceptos emitidos por sinónimas características me permito solicitar:
1. ¿CUAL SERIA LA TARIFA DE LA VIGENCIA 2.023, TODA VEZ QUE NO SE LLEVO A VOTACION EL PRESUPUESTO 2.023 EN EL AÑO 2.022, PARA SU ANALISIS, DISCUSION, Y APROBACION?
2. Que sucede al ADMINISTRADOR que no llevo a discusión, análisis y aprobación dicho presupuesto, del servicio de acueducto.?(…)” (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
De forma inicial es de indicar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio o vinculante, ya que se expide conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En igual sentido, y reiterando lo indicado en la parte inicial del presente concepto, la Superservicios carece de competencia para emitir pronunciamientos sobre los actos y contratos de sus vigilados, tal como lo dispone el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, al señalar que “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
Ello se corrobora con lo dispuesto en el artículo 32 ibídem, de acuerdo al cual “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”, de donde se colige que, tales actuaciones no se encuentran regidas por las normas que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y por ende, se encuentran por fuera de la vigilancia y el control de la Superservicios.
Así las cosas, no es posible emitir pronunciamientos relacionados con los actos que expiden los prestadores, ni mucho menos revisarlos de forma previa o verificar su legalidad, pues ello no solo excedería la facultad consultiva a cargo de la Superintendencia, sino que adicionalmente, se incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.
En todo caso es importante recordar que los estatutos son el instrumento que rige las actuaciones internas o administrativas de los prestadores, motivo por el cual, en éstos deben encontrarse establecidas situaciones como la narrada en la consulta, referente a la determinación y aprobación de su presupuesto para cada vigencia, así como las consecuencias que genera el incumplimiento de estas obligaciones sociales.
Sin perjuicio de lo anterior y con el propósito de brindar ilustración sobre los temas consultados, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, que establece su ámbito de aplicación:
“Artículo 1o Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 (7) de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.” (Subrayas fuera del texto)
Conforme con lo indicado, todo prestador del servicio público domiciliario de acueducto, entre ellos, las organizaciones autorizadas, deben atender las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan estos servicios, por lo que en este sentido y en lo referente al régimen tarifario, deben someterse a lo establecido por el artículo 1.8.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, que sobre el particular dispone:
“Artículo 1.8.1.1. Vinculación al régimen de libertad regulada. Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el territorio nacional, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas.
Dentro de régimen de libertad regulada, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal.” (subraya fuera del texto)
La referida libertad regulada es definida en el numeral 14.10 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)
14.10. Libertad Regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.”
De acuerdo con lo anterior, los prestadores del servicio público de acueducto, en su calidad de autoridad tarifaria, deben establecer sus tarifas atendiendo los criterios y la metodología establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, tal como al respecto lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 ibídem, al indicar:
“Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:
88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas (…) De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada”.
Ahora, en referencia a la vigencia de las fórmulas tarifarias de los prestadores, el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, determina:
“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. (Modificado por el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021). Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”. (Subrayas fuera del texto)
Por su parte, y respecto a la actualización de las tarifas de estos servicios, es de indicar que el artículo 125 ibídem, dispone:
“Artículo 125. Actualización de las tarifas. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.
Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional.” (Subraya fuera del texto)
Tal como lo establecen estas disposiciones, la regla general en cuanto a la aplicación o vigencia de las fórmulas tarifarias, es que estarán vigentes durante cinco (5) años, mientras que excepcionalmente, se podrán modificar o prorrogar por un período igual, previo acuerdo entre la comisión de regulación y el prestador. En todo caso, esta vigencia de las fórmulas tarifarias establecida legalmente, se prorrogará de forma automática a pesar de que haya vencido, durante el término que requiera la comisión para establecer las nuevas fórmulas.
Ahora, en cuanto a la actualización de las tarifas, dispuso el legislador que los prestadores de estos servicios “podrán” actualizarlas, durante el período de vigencia de cada fórmula, aplicando las variaciones en los índices de precios que contienen las fórmulas establecidas para el efecto por la CRA, actualización que como se observa, no es obligatoria sino potestativa de cada prestador, por lo que, en el evento en que no se realice, continuará rigiendo la que se encuentre vigente.
En todo caso no sobra advertir que, la falta de actualización de las tarifas puede afectar la suficiencia financiera de los prestadores, siendo este uno de los criterios aplicables en la determinación de las tarifas, tal como lo dispone el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual las fórmulas tarifarias deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, e igualmente deben permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas, en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
Por último, y como se indicó previamente, las acciones que se tomen al interior del organismo prestador, por el hecho de no llevarse a discusión ante el órgano directivo el presupuesto anual, hace parte de su fuero interno, motivo por el cual, deben regirse por lo establecido en sus estatutos, sin que la Superservicios tenga competencia para pronunciarse al respecto, ni mucho menos para determinar las acciones a adelantar por tal causa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Superservicios carece de competencia para emitir pronunciamientos sobre los actos y contratos de sus vigilados, tal como lo dispone el parágrafo 1° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, al señalar que “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
- Los estatutos son el instrumento que rige las actuaciones internas o administrativas de los prestadores, motivo por el cual, en éstos deben encontrarse establecidas situaciones como la narrada en la consulta, referente a la determinación y aprobación de su presupuesto para cada vigencia, así como las consecuencias que genera el incumplimiento de estas obligaciones sociales
Por lo anterior, esta Superintendencia no es competente para determinar qué acciones debe tomar un prestador, por el hecho de no llevarse a aprobación el presupuesto anual ante el órgano directivo, debido a que esto hace parte del fuero interno del prestador y debe regirse por lo establecido en sus estatutos
- Todo prestador del servicio público domiciliario de acueducto, entre ellos las organizaciones autorizadas, debe atender las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan estos servicios, por lo que en materia tarifaria deben tener en cuenta lo establecido por el artículo 1.8.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 que dispone que los prestadores de este servicio se encuentran sometidos al régimen de libertad regulada.
- Conforme lo dispone el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la regla general de vigencia de las fórmulas tarifarias, es que estarán vigentes durante cinco (5) años, vigencia que se prorrogará de forma automática a pesar de que haya vencido, durante el término que requiera la comisión para establecer las nuevas fórmulas.
- De acuerdo con lo establecido en el artículo 125 ibídem, los prestadores se encuentran facultados para actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios, aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen, y si no las actualizan, podrán seguir rigiendo las que se encuentran aplicando.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
Jefe Oficina Asesora Juridica
1. Radicado: 20235290517132
TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES.
Subtemas: Actualización de tarifas de acueductos comunitarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
7. “ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
