CONCEPTO 137 DE 2022
(marzo 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Agradezco me puedan colaborar en la forma correcta en que se debe aplicar y si aún se encuentra vigente la Resolución CRA 919/2020.
(…)
No obstante, lo anterior, en esta resolución indica que el usuario no permita el acceso al inmueble, en este caso mi duda es ¿si se puede incluir los casos en que el resultado de la visita sea PREDIO SOLO, PREDIO DESOCUPADO, NO SE PUEDE EFECTUAR REVISION, NO HAY PERSONA ENCARGADA, MENOR DE EDAD EN EL PREDIO, ETC.? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CREG 943 de 2021[6]
Resolución MSPS 304 de 2022[7]
Concepto Jurídico Unificado N° 34 de 2016.
CONSIDERACIONES
De manera inicial es de señalar, que conforme lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, tanto el prestador del servicio, como el usuario y/o suscriptor del mismo tienen derecho a que el consumo se mida y a que sea el elemento principal del precio, para lo cual se emplearán los instrumentos que la técnica ha hecho disponibles. En efecto, la disposición aludida, señala entre otros aspectos, lo siguiente:
“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
(…)
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido (…)”
En este sentido, la regla general en materia de medición de consumo de servicios públicos domiciliarios es que esta se realice a través de los dispositivos de medida instalados en cada inmueble con tal propósito. Mientras que, solamente de forma excepcional, los prestadores de servicios públicos podrán efectuar el cobro del consumo empleando los mecanismos contemplados por el legislador en el citado artículo 146, esto es, por promedio o por aforo.
Por su parte, el artículo 149 ibídem establece:
“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subraya fuera de texto)
En cumplimiento de la norma en cita, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, al preparar las facturas, están obligados a investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores y determinar las causas de las mismas, con el objeto de recuperar los consumos o reconocer los valores pagados de más, según sea el caso.
Cabe señalar, tal como se indicó en el Concepto Jurídico Unificado N° 34 de 2016, que la desviación significativa se define como el evento en el cual existe una variación en el consumo del usuario de un periodo al siguiente, igual o superior a un porcentaje que es establecido por el prestador en el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible[8] y por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado.
Para el servicio público de acueducto, el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, actualmente compilado en el artículo 1.13.1.6 de la Resolución CRA 943 de 2021, determinó los porcentajes de las desviaciones significativas así:
“Artículo 1.13.1.6. Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.20.6)”.
Así mismo, en el concepto unificado en cita se puntualizó que, la ocurrencia de una desviación significativa, impone por ley al prestador el despliegue de sus recursos para realizar una investigación con el fin de establecer las causas de dicha desviación, de la cual puede desprenderse o no, la identificación de consumos que no fueron objeto de facturación.
Ahora bien, es de aclarar que no existe procedimiento legal para adelantar la investigación por desviaciones significativas; motivo por el cual, los prestadores de servicios públicos deben ceñirse al procedimiento que para el efecto deben establecer, en el contrato de condiciones uniformes deservicios públicos, el cual debe respetar el debido proceso y, por ende, el derecho de contradicción y defensa de los suscriptores o usuarios.
En desarrollo de esas facultades legales, los prestadores de servicios públicos pueden realizar visitas técnicas de verificación del estado de las redes de prestación del servicio, así como las demás actividades que les permitan determinar la causa de la desviación.
En efecto, la investigación o revisión previa que debe adelantar el prestador está encaminada a detectar la situación que está ocasionando la desviación significativa, esto es, si la misma obedece a una razón técnica, o a una fuga imperceptible, o si por el contrario el incremento o disminución corresponden a un aumento o disminución desmedidas del consumo por parte del usuario, por lo que una vez detectada la causa, el prestador podrá cobrar únicamente aquellos consumos adicionales que efectivamente haya podido probar. Contrario sensu, devolver los valores correspondientes a consumos que no se hayan efectuado por parte del usuario, ya que las desviaciones significativas pueden presentarse, tanto por aumento, como por reducción en los consumos.
En ese sentido, y como se indicó, al ser necesaria la realización de la investigación pertinente, previa al cobro del consumo al usuario del servicio, mientras se investiga la causa de la desviación, para efectos del cobro del servicio, la factura se podrá expedir con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias similares o mediante aforo individual, como lo indica el artículo 149 referido, mientras se obtienen los resultados de dicha investigación.
Ahora bien, con respecto a las medidas adoptadas en el país, con el propósito de afrontar la situación de emergencia por la que atravesaba como consecuencia de la pandemia, y en razón a su crecimiento exponencial, el presidente de la República expidió el Decreto 417 de 2020, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.
La declaración del estado de emergencia, según la Constitución Política, autorizó al presidente de la Republica a expedir decretos con fuerza ley, destinados a adoptar medidas para mitigar la crisis en los diferentes sectores de la economía., El presidente facultó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA para adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que pudieran mitigar los impactos derivados de la pandemia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Con fundamento en ello, la CRA expidió la Resolución CRA 919 de 2020, a través de la cual se introdujo la siguiente medida transitoria, frente a las desviaciones significativas:
“Artículo 8o Medida transitoria para desviaciones significativas del consumo. <Artículo no integrado a la Resolución CRA 943 de 2021. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2.3.6.3.3.12 del Decreto 1077 de 2015> Las reducciones en los consumos que superen los porcentajes señalados en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, no constituyen una desviación significativa.
Los aumentos en los consumos que superen los porcentajes señalados en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, no constituyen una desviación significativa en los casos en que los suscriptores y/o usuarios no permitan a la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto el acceso a los inmuebles para investigar la causa de la desviación. De esta situación el prestador deberá dejar constancia escrita legible, allegando copia al suscriptor y/o usuario.
Esta disposición se aplicará desde la entrada en vigencia de la presente resolución y hasta la finalización de la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución número 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, prorrogada por el artículo 1o. de la Resolución número 844 de 2020, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya”. (Subrayas fuera del texto)
Bajo estas premisas, la aplicación de la medida transitoria para desviaciones significativas del consumo es de carácter obligatorio hasta tanto siga vigente la emergencia sanitaria, la cual, tal como lo indica, fue declarada mediante la Resolución número 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y posteriormente prorrogada por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, las Resoluciones 222, 738, 1315, 1913 de 2021, y actualmente vigente en virtud de lo dispuesto en la Resolución 304 de 2022, hasta el 30 de abril de 2022.
Por último, de acuerdo con lo indicado en la disposición citada, la medida se debe aplicar en aquellos casos en que el suscriptor y/o usuario no permita al prestador del servicio público domiciliario de acueducto el acceso al inmueble para investigar la causa de la desviación, es decir que no contempló los supuestos citados en la consulta. Al respecto es de indicar que no es esta Superintendencia la facultada para hacer extensiva la norma a los eventos señalados, ya que tal facultad no se encuentra dentro del ámbito de nuestras competencias.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios investigar las desviaciones significativas que se hayan generado frente a consumos anteriores, con el objeto de determinar su causa y recuperar los consumos o reconocer los valores pagados de más, según sea el caso.
- El régimen de servicios públicos domiciliarios no establece un procedimiento para adelantar las investigaciones por desviaciones significativas; por lo tanto, serán los prestadores los encargados de definirlo en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, el cual, en todo caso, deberá ser aplicado respetando el debido proceso de los usuarios y/o suscriptores.
- El prestador de servicios públicos domiciliarios que tenga conocimiento de una desviación significativa en un inmueble, deberá realizar la investigación pertinente, desplegando los recursos necesarios para establecer las causas de dicha desviación, de la cual puede desprenderse o no, la identificación de consumos que no fueron objeto de facturación.
- Conforme lo dispone la Resolución CRA 919 de 2020, “los aumentos en los consumos que superen los porcentajes señalados en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, no constituyen una desviación significativa en los casos en que los suscriptores y/o usuarios no permitan a la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto el acceso a los inmuebles para investigar la causa de la desviación”.
- La anterior medida deberá ser acatada por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios por el término de vigencia de la emergencia sanitaria, que de conformidad con la Resolución 304 de 2022, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se encuentra vigente hasta el 30 de abril de 2022.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
LORENZO CASTILLO BARVO
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)
1. Radicado 20225290446312
TEMA: DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS
Subtemas: Emergencia sanitaria
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”
7. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020 y 222, 738, 1315 y 1913 de 2021”
8. Es de precisar que, con respecto a la facultad que tienen los prestadores del servicio de energía eléctrica y gas combustible de establecer los porcentajes de variación en el consumo que constituyen desviaciones significativas en los contratos de condiciones uniformes, el Consejo de Estado mediante providencia No. 11001 03 24 000 2020 00058 00 del 5 de abril de 2021 ordenó la suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 3 de julio de 1997, el cual contiene dicha facultad.
