CONCEPTO 138 DE 2010
(Marzo 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300169101
Fecha: 10-03-2010
Bogotá, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-138
Señor
CLAUDIO PUELLO TORRES
Calle 106 Transversal 23A-104
Barranquilla - Atlántico
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en responder las siguientes inquietudes:
1. ¿Puede una empresa de servicios públicos domiciliarios que presta el servicio de energía facturar consumos diferentes a los registrados por el equipo de medida?
2. ¿El usuario está obligado a cancelar conceptos diferentes al del servicio público domiciliario en la misma factura?
3. ¿Es obligación de las empresas medir los consumos y que esto sea la base fundamental de la facturación.
4. ¿Las facturas que emana una empresa de servicios públicos domiciliario, debe facturar por separado otros servicios que no preste o conceptos que haya realizado convenio con otra empresa que no preste este servicio.
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, constituyen orientaciones y opiniones o puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en los siguientes términos:
1 y 2. En relación con el contenido de las facturas de los servicios públicos la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
"ARTICULO 148 Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario."
Como se observa, la ley es clara en establecer que en la factura de los servicios públicos sólo se deben incluir los elementos relacionados con la prestación de dichos servicios, así como los que se encuentren incluidos en el contrato de condiciones uniformes. En este mismo sentido, se pronunció el Honorable Consejo de Estado, quien en el fallo ACU-021109-04 de agosto 5 de 2004 manifestó lo que a continuación se transcribe:
"La Sala considera que, efectivamente, existe una prohibición legal de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, "aunque existan derechos u conceptos cuyo cobro este fundamentado en otras normas de carácter legal", según lo dispone el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996. Una previsión similar se encuentra contenida en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, cuando proscribe cobrar servicios no prestados o conceptos distintos a los señalados en las condiciones uniformes de los contratos."
Como consecuencia de lo anterior, se tiene que las facturas de los servicios públicos domiciliarios sólo pueden incluir los conceptos relacionados con la prestación de dichos servicios, razón por la cual la inclusión de cualquier otro valor no relacionado con ellos, salvo autorización expresa del usuario, será contraria a la ley.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo primero del Decreto 828 de 2007, las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente pueden cobrar tarifas por concepto de la prestación de tales servicios y de los que trata la Ley 142 de 1994. En consecuencia, no pueden incluir en la factura de servicios públicos cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los servicios, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.
Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario cancelar la tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión. En ese contexto, es pertinente señalar que la empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo.
De igual forma, frente a los valores que se adeuden por conceptos diferentes a la prestación del servicio, tampoco aplica la solidaridad, es decir, quien haya adquirido la obligación será el único responsable de atenderla.
Ahora bien, el valor de las cuotas derivadas de tales créditos deberá totalizarse de manera separada a la del respectivo servicio público de que se trate, de modo que quede claramente expresado cada concepto. Las deudas originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos no generarán solidaridad respecto del propietario de inmueble, salvo que este así lo haya aceptado en forma expresa.
Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para pago de dichos valores.
De lo anterior, que para efectos del cobro de otros conceptos en facturas de servicios públicos, como por ejemplo, el cobro por compra de electrodomésticos, se debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Que el cobro adicional no derivado del servicio público esté previsto en el Contrato de Condiciones Uniformes.
- Que el cobro adicional no derivado del servicio público cuente con un acuerdo previo que lo soporte.
- Que para la realización del cobro adicional no derivado del servicio público, se cuente con la autorización del usuario.
- Que el valor correspondiente a los cobros adicionales no derivados del servicio público, se totalice por separado del servicio público respectivo. De modo que quede claramente expresado cada concepto.
- Que el no pago de los cobros adicionales no derivados del servicio público, no genere suspensión del mismo.
En este orden de ideas, los usuarios pueden exigir a la empresa la separación del cobro del servicio público y el crédito que se tenga con la misma de manera tal que el usuario pueda pagar por separado cada una de sus deudas; de igual forma, la empresa prestadora está obligada a hacer dicha separación y a entregar 2 facturas, una por el consumo realizado y otra por el crédito adquirido por el usuario, y en caso de no cumplir con lo anterior la empresa estará sujeta a sanciones.
En ese contexto, en caso de que un usuario hubiese adquirido algún bien o servicio con la empresa de servicios públicos y hubiese autorizado de manera expresa su cobro a través de la factura del servicio, este cobro podrá hacerse.
No obstante, bajo el supuesto de que quiera pagar de manera independiente, deberá solicitárselo a la empresa, la cual tiene la obligación de entregar las facturas separadas; en caso de que la empresa se niegue a separar el cobro, el usuario puede recurrir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien le exigirá a la empresa separar los cobros y expedir la factura correspondiente.
3. De conformidad con el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados. Norma concordante con el artículo 146 de la misma ley que dispone que la empresa y el usuario tienen derecho a que los consumos se midan, y a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho posibles.
Una de las finalidades de estas normas, como lo señala el propio artículo 146 antes citado, es que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobra al usuario.
Al respecto, el Consejo de Estado(2) ha sostenido que: “Tanto la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios como los usuarios de los mismos tienen derecho a que los consumos se midan con los instrumentos tecnológicos apropiados y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Por consiguiente, se deriva la obligación correlativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios de utilizar un aparato medidor como el medio principal de determinación del consumo de los usuarios”.
Para el servicio de energía, el artículo 24 de la Resolución 108 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, establece que “con excepción de los inquilinatos, y de los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo.
Para el servicio de acueducto, el artículo 15 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 4o del Decreto 229 de 2002, dispone:
“Artículo 15 De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micro medición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.”
En concordancia con lo dispuesto en el Decreto 302 citado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, expidió la Resolución 319 de 2005, regulando el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado y a los usuarios en categoría de multiusuarios, donde no existe medición individual por razones de tipo técnico.
En conclusión, todo usuario tiene derecho a la medición individual de sus consumos, salvo las excepciones legales, o cuando técnicamente no sea posible.
4. No es clara su inquietud, por cuanto puede interpretarse ya sea en el sentido de (i) la posibilidad que tienen los prestadores de servicios públicos de entregar contractualmente la actividad de facturación a un tercero o (ii) la posibilidad de emitir factura conjunta con otros prestadores, a través de un convenio, actuaciones jurídicamente viables que no implican que la responsabilidad del prestador se diluya o pierda.
Frente a la primera posibilidad, denominada tercerización, el Consejo de Estado(3) dejó en claro que la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos pueden estar en cabeza de terceros siempre y cuando estas empresas actúen por cuenta de terceros:
“El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales» con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero «por cuenta» de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios.”
Por lo anterior, la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, es susceptible de ser tercerizada, siempre y cuando las empresas prestadoras del servicio que han celebrado el contrato de condiciones uniformes con sus usuarios, no pretenden evadir su responsabilidad frente a sus usuarios.
La facturación será responsabilidad de la empresa prestadora independientemente del contrato suscrito y el eventual incumplimiento del contrato suscrito entre el prestador y el tercero encargado de facturar es un asunto ajeno al usuario y al control, inspección y vigilancia de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Respecto de la segunda posibilidad, denominada facturación conjunta, es igualmente viable desde el punto de vista jurídico la suscripción de convenios de facturación conjunta, ya que en concordancia con el inciso 7 del artículo 146 de la ley 142 de 1994 las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
Por su parte, el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999(4) señaló que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por parte de la empresa que recibió la solicitud de facturación conjunta.
El Decreto citado se refiere a la facturación conjunta de los servicios de alcantarillado y aseo, puesto que es bien sabido que las actividades de saneamiento básico, desarrolladas mediante los servicios públicos de aseo y alcantarillado, son servicios de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad, respecto d ellos cuales es posible la implementación de medidas que garanticen su continuidad.
Por tanto, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de aseo, es necesario establecer la obligación de las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios, de prestarles el servicio de facturación y distribución y recaudo de pagos.
El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.
En este sentido, se tiene que una persona prestadora del servicio de aseo puede presentar la solicitud de facturación conjunta a una persona prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado y será obligatorio para esta última efectuar la facturación en forma conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad para hacerlo.
Tal como se indicó anteriormente, con las normas indicadas el legislador ha buscado garantizar la continuidad en la prestación del servicio de aseo. En consecuencia, se requiere que el cobro de estos servicios se realice conjuntamente con aquellos servicios públicos que permiten la suspensión como sanción por la falta de pago. Se requiere entonces la existencia de dos empresas que presten servicios públicos a un mismo usuario y que le sean cobrados a este conjuntamente en una misma factura los consumos por cada uno de ellos.
Debe tenerse en cuenta que para el caso específico del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo, que en este caso es aplicable lo establecido en la sección 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 422 de 2007 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la cual establece condiciones, requisitos y procedimientos para llevar a cabo el convenio de facturación conjunta.
Dicha normativa dispone dentro de las condiciones del convenio de facturación conjunta que el mismo debe estipular el mecanismo por el cual el usuario puede llevar a cabo pagos en forma independiente, cuando se suscite petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante alguna de las personas prestadoras que lo suscriben.
Por su parte, el artículo 147 de la Ley 142 de 1994 establece que en las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico.
Igualmente, el parágrafo de este mismo artículo determina que cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.
Así las cosas, los abonos o pagos parciales de las facturas cuando media un convenio de facturación conjunta, sólo son procedentes cuando existe prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto respecto del servicio que no se cancela, caso en el cual deberá acudirse a las estipulaciones de la Ley 142 de 1994, a la regulación y al contenido mismo del convenio de facturación conjunta, teniendo en cuenta que por la facturación y el recaudo se ha pactado un precio.
De lo anterior se concluye que es obligación suscribir convenios de facturación conjunta con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de alcantarillado y aseo por su especial naturaleza. La única razón por la cual no estarían obligados a suscribir este convenio es cuando existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen tal imposibilidad, la cual deberá acreditarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 546 - Radicado 2010-529-0077322
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRES DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Jurídica
Tema: COBROS INCLUIDOS EN LAS FACTURAS.
2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. HERNÁNDEZ María Nohemí. Sentencia del 1 de diciembre de 2006. Exp. 200601450.
3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000232400019970898401 16 de noviembre de 2001.
4 Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994
