CONCEPTO 138 DE 2025
(marzo 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
En atención a las consultas radicadas bajo los números SSPD 20255290577672 y 20255291189322, las cuales versan sobre la misma materia, se procede a transcribir el contenido de las mismas, de la siguiente manera:
“(…) De manera comedida, como ente que vigila la actividad de las empresas de servicios públicos en el país, de manera comedida requerimos su criterio jurídico, en torno del desempeño de otros cargos o actividades económicas por un gerente de una ESP con capital 100% público.
Al efecto, se trata del cargo de gerente (código del empleo 039, jefe inmediato junta directiva) de la ESP (…)., quien coetáneamente se ha desempeñado como gerente de dos empresas de licores, (…), ambas con capital público.
Al respecto, se requiere establecer si esta persona puede estar incursa en la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, bajo el entendido que el empleo en la ESP es de carácter público y en los estatutos de la misma se establece que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el propio de la ley 80/93 en sus artículos 8 y 9. Además, en nuestra opinión el asunto debe ser igualmente evaluado bajo las connotaciones de los artículos 127 y 128 de la Carta Política (…)”.
(…)
PRIMERO: Informar si como ente rector de (…) si se estima violatorio del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la vinculación simultanea del gerente de esta última con las LICORERAS (…)”. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD 18 de 2010
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015.
De igual forma debe reiterarse que, la competencia de esta Superintendencia, en particular, el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control se circunscribe exclusivamente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo relacionado con la ejecución de las actividades propias de la prestación de dichos servicios o las actividades complementarias.
En este contexto, es importante aclara que, aunque en la consulta refieren a dos prestadores de los servicios públicos domiciliarios bajo nuestra inspección, vigilancia y control, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores o trabajadores no inciden directamente en la prestación de los servicios públicos. Por lo tanto, la interpretación de estas obligaciones compete a las autoridades que ejercen funciones de control en materia disciplinaria, como la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales y/o las oficinas de control disciplinario interno.
Claro lo anterior, esta Superintendencia se limitará a brindar una orientación general sobre la normativa de inhabilidades e incompatibilidades en el régimen de los servicios públicos, la cual presenta a continuación:
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades es fundamental para el correcto ejercicio de la función pública. Su objetivo principal es asegurar la transparencia, imparcialidad y probidad de los funcionarios públicos y de aquellos particulares que desempeñen funciones públicas. En consecuencia, es importante destacar que las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones son de carácter taxativo y restrictivo, las cuales tienen como fin amparar el interés general y garantizar el ejercicio de la función administrativa.
Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) establece las causales generales de conflictos de interés, así como las causales de impedimento y recusación aplicables a los servidores públicos.
En el ámbito particular de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994 contiene las reglas sobre los conflictos de intereses, inhabilidades e incompatibilidades, que deberán observar tanto los prestadores de los servicios públicos y demás autoridades competentes en la materia.
De manera puntual, el artículo 44 ibídem, señala lo siguiente:
“Artículo 44. CONFLICTO DE INTERESES; INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:
44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.
44.2. <Ver Notas del Editor> No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.
Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.
44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.
Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas.
44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley <sic> 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”.
En conclusión, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994 establece las reglas para prevenir conflictos de interés, garantizando así la transparencia y la ética en la gestión de las empresas de servicios públicos. Este enfoque preventivo busca proteger tanto los intereses corporativos como los de los usuarios.
Con respecto al artículo 44 de la Ley 142 de 1994 esta Superintendente mediante el Concepto Unificado SSPD 18 de 2010 señalo lo siguiente:
“(…) De este modo y como quiera que la prestación de los servicios públicos domiciliarios constituye el ejercicio de la función administrativa, el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, establece una serie de reglas, que tanto las empresas como las autoridades en la materia, esto es, aquéllas que tienen funciones de control en materia disciplinaria, como la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales y/o las oficinas de control disciplinario interno[16], deben observar a la hora de: i) vincular personal a las comisiones de regulación del sector de los servicios públicos domiciliarios y/o a la Superservicios; ii) adquirir partes de capital en entidades oficiales, poseer acciones; y iii) suscribir contratos.
En todo caso, conforme con lo previsto en el artículo 117 constitucional “El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control”, respecto de las demás entidades que integran la función administrativa. Así las cosas, no debe confundirse el control que ejercen tales instituciones, respecto del atribuido, por ejemplo, a la Superservicios como órgano de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, salvo el asignado por expresa disposición legal, a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno, respecto de sus servidores. Por lo demás, esta Superintendencia no guarda competencia para pronunciarse sobre las faltas cometidas al régimen disciplinario, por parte de los prestadores (…)”.
Ahora bien, para determinar la configuración de una inhabilidad e incompatibilidad se necesita un análisis detallado de cada cargo y sus funciones específicas, que deberá estar a cargos de las autoridades competentes en la materia. En esa medida, la determinación sobre la existencia de inhabilidades corresponde exclusivamente a las autoridades disciplinarias y penales competentes.
Por último, el Departamento Administrativo de la Función Pública es la autoridad que puede emitir lineamientos y conceptos a las entidades del Estado orientados al cumplimiento de los principios de la función administrativa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses son de reserva legal, deberán estar taxativamente señaladas en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva.
- Para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses se encuentran señaladas en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994.
- Para determinar la configuración de una inhabilidad e incompatibilidad se necesita un análisis detallado de cada cargo y sus funciones específicas, que deberá estar a cargos de las autoridades competentes en la materia. En esa medida, la determinación sobre la existencia de inhabilidades corresponde exclusivamente a las autoridades disciplinarias y penales competentes.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para determinar si un prestador del servicio público domiciliario estaría violando las causales establecidas en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, o en las normas que contienen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255290577672 - 20255291189322
TEMA: REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
