CONCEPTO 139 DE 2022
(marzo 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1°. - Cual es la NATURALEA JURIDICA de la empresa de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP MIXTA? (SIC), ¿PÚBLICA? ¿O PRIVADA?
2°. - Cual es el REGIMEN DE CONTRATACIÓN de la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ ESP MIXTA? ¿PÚBLICA? ¿O PRIVADA?
3°. - Cual es el REGIMEN LABORAL del gerente la Empresa AGUAS DE BOGOTÁ ESP
¿SERVIDOS PÚBLICO EN LOS TÉRMINOS del DL 1950 DE 1973?
¿TRABAJADOR PARTICULAR EN LOS TERMINOS DEL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-18
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-20
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En este sentido y para dar respuesta a la consulta, se abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) Naturaleza jurídica de la Empresa Aguas de Bogotá S.A. ESP; (ii) régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; y iii) régimen laboral de los prestadores de servicios públicos domiciliaros.
(i) Naturaleza jurídica de la empresa AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros cuenta con una herramienta denominada Sistema Único de Información – SUI, sistema oficial de la información referente al sector de los servicios públicos domiciliarios del país, que recoge, almacena, procesa y publica la información que debe ser reportada por los prestadores de estos servicios.
La Superservicios administra el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios - RUPS, el cual contiene el registro actualizado de los prestadores de estos servicios, conforme lo dispone el numeral 9 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, en el que se establece la naturaleza o clase de cada prestador. En dicho registro, se evidencia que la empresa AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP es un prestador constituido como Empresa de Servicios Púbicos, esto es como una E.S.P., y cuya naturaleza es mixta; es decir que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, “es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.
(ii) Régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 establecen el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domicilios, en los siguientes términos:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (…)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (subrayado fuera del texto)
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” (subrayado fuera del texto)
Conforme con lo indicado en estas disposiciones, la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos es que aplica el derecho privado, “salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario”. Una excepción a esta regla es la contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, cuando los entes territoriales (municipios y distritos) celebran contratos con las empresas de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios de estos servicios; evento en el cual, dichos contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la selección deberá realizarse previa licitación pública, atendiendo para ello lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.
Al respecto, esta Oficina Asesora a través del Concepto Unificado 20 de 2010, fijó el criterio jurídico de la entidad al respecto, al indicar:
“2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
(…) De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.”
En este sentido, los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, solamente estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de forma excepcional, cuando la ley así lo determina. Por ende, por regla general, el régimen contractual a ser aplicado es el de derecho privado.
(iii) Régimen laboral de los prestadores de servicios públicos domiciliaros.
En lo referente al régimen laboral aplicable a las personas que laboran al interior de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente:
“Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo Del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o del Decreto-Ley 3135 de 1968.
Como se observa, por regla general, cuando se trata de empresas de servicios públicos, de naturaleza privada o mixta, la vinculación del personal que laborará en ellas se deberá efectuar de acuerdo a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo señalado en la Ley 142 de 1994; mientras que si se trata de empresas industriales y comercial del Estado, de las que habla el artículo 17 de la referida Ley, están sujetos a lo establecido en el artículo 5o del Decreto-Ley 3135 de 1968 el cual señala lo siguiente:
“Artículo 5o Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (…)
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; (Subrayado fuera del texto)
Así las cosas, es claro que quienes desempeñan sus labores en Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como regla general son trabajadores oficiales.
Sobre este particular, esta oficina Asesora Jurídica mediante el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-18, en relación con el régimen laboral de los prestadores de servicios públicos, manifestó:
“(…) En razón de lo anterior, a las personas que presten sus servicios tanto a las empresas de servicios públicos oficiales, como a las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, se les aplicará el régimen de empleados públicos y trabajadores oficiales; no obstante, serán consideradas como trabajadores oficiales, salvo que en los estatutos de dichas empresas se precise que algunas actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Así lo ha indicado el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP[10], al señalar que:
'En este orden de ideas, las empresas de servicios públicos oficiales hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por tratarse de una empresa conformada por entidades públicas para desarrollar actividades industriales y comerciales y en tal virtud el régimen laboral de sus servidores es el señalado en el inciso segundo del artículo 5o del Decreto 3135 de 19682, que dispone:
“(...)”.
De tal forma que las empresas de servicios públicos oficiales al someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores se vinculan como empleados públicos y como trabajadores oficiales, adoptando la forma de relación legal y reglamentario o del contrato de trabajo según se trate. Por su parte, se indica que en los estatutos de la sociedad se debe indicar qué trabajadores tienen la calidad de empleados públicos'.
De otro lado, en lo que al régimen prestacional se refiere, el Decreto 1045 de 1978[11] fijó las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal. Sin embargo, a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002[12], los trabajadores oficiales vinculados a las entidades del nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, entre otras, gozan del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, luego éste resulta aplicable, indistintamente del nivel de la entidad, tal como lo dispone el artículo 4 de dicho Decreto, al indicar:
'ARTÍCULO 4.- El régimen de prestaciones mínimas aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de que trata este Decreto será, igualmente, el consagrado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional'.
1.2. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y PRIVADAS CON CUALQUIER PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.
(...) con ocasión de lo indicado en sentencia C-736 de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la Ley 489 de 1998.
De acuerdo con las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional, respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, al tratarse de entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”, pero sí corresponderían a la noción de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 de la Constitución Política, por tratarse de personal vinculado a entidades descentralizadas del Estado.
No obstante, de conformidad con el artículo 125 constitucional, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 ibídem, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública.
En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado el mencionado artículo 123 de la Constitución Política, para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, por el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.
En esa medida, esta Superintendencia ha considerado que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 la Ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es la referida a que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos, que por expresa disposición normativa, tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.” (subrayado fuera del texto)
Con fundamento en lo anterior, todas las personas que laboran en las empresas de servicios públicas mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos; sin embargo, conforme lo establece el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, tienen el carácter de trabajadores particulares; es decir, se rigen por lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, sin distinción del cargo que ocupen dentro de la empresa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- LA EMPRESA AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP reportó a esta Superintendencia, a través del Sistema Único de Información – SUI, que es un prestador constituido como Empresa de Servicios Púbicos, esto es como una E.S.P., y que su naturaleza es mixta, es decir, que cuenta con un capital público igual o superior al cincuenta por ciento (50%), teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
- Conforme lo establecen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, parte de una regla general, y es que aplica el “derecho privado”, mientras que solamente de forma excepcional, deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional
- Según lo establecido en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y lo señalado por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007, los trabajadores de las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta o privada con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos, que por expresa disposición normativa tienen el carácter de trabajadores particulares, sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
LORENZO CASTILLO BARVO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20225290458622
TEMA: NATURALEZA JURÍDICA, REGIMEN CONTRACTUAL Y LABORAL DE LAS EMPRESAS DE SSPP.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”
