CONCEPTO 0000141 DE 2021
(marzo 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“En el Municipio (…) se encuentran varias empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, este caso hablaremos concretamente de La Asociación de Usuarios del Acueducto (…), que estudiando el registro formalizado ante cámara y comercio se encuentra inscrita como entidad sin ánimo de lucro. Anexo Cámara de Comercio de la empresa (…). 1.¿Esta entidad por ser prestadora de servicio, debe pagar Impuesto de Industria y Comercio? 2. En el caso de ser positivo, y no se encuentran inscritos en la base de Industria y comercio, pero llevan más de diez años constituidos como empresa deberían pagar desde su inscripción o desde que momento estarían obligados a pagar impuesto? 3. En el caso de ser negativa la respuesta, ¿cuál es el fundamento jurídico para que esta empresa prestadora de servicio público no pague dicho impuesto?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Sentencia 3 de diciembre de 2001, Consejo de Estado Concepto 019767 de 28 de junio de 2017, Ministerio de Hacienda y Crédito Público
CONSIDERACIONES
Sea lo primero advertir que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, corresponde a esta Superintendencia “[v]igilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”
Teniendo en cuenta lo anterior, si bien el objeto de la consulta se encuentra relacionado con un prestador de servicios públicos domiciliarios cuya Supervisión recae en esta Superintendencia, lo cierto es que la determinación de si este tipo de entidades debe o no cancelar el impuesto de industria y comercio en el municipio o distrito en que desarrolla sus actividades, no es competencia de esta entidad.
Sin embargo, se procederá a dar una respuesta en términos generales, con el fin de ilustrar la materia objeto de consulta, a efectos de que el peticionario cuente con herramientas para formar un entendimiento a partir de la normativa vigente aplicable.
En ese sentido, conviene indicar que la Ley 142 de 1994 establece unas reglas especiales en materia tributaria, aplicables a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Así, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 definió de manera expresa el régimen tributario de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Dicho artículo establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.
(…).” (Negrillas propias)
En línea con lo anterior, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece:
“ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.” (Negrillas propias)
Al respecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de concepto 019767 de 28 de junio de 2017, indicó que la prestación de servicios públicos domiciliarios es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio (ICA) en los municipios en donde se realice la prestación. En dicho concepto, se citó lo manifestado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de sentencia 3 de diciembre de 2001, expediente 12539, Consejera Ponente Ligia López Díaz, en la que se señaló lo siguiente:
“(…) Adicionalmente, ha precisado la jurisprudencia de la Corporación, que de acuerdo con las citadas disposiciones, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto.
(…) Lo anterior significa que las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir que no fue voluntad del legislador introducir modificación alguna respecto de los gravámenes ya establecidos, y que por el contrario, esta última ley ratifica la aplicación de la Ley 14 de 1983 a las entidades que prestan servicios públicos en cuanto regula los gravámenes del carácter territorial. Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, están sujetas al impuesto de Industria y Comercio todas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicio en las respectivas jurisdicciones municipales, se entiende que a dicho gravamen están igualmente sujetas las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que la ley no hace distinción alguna. Así las cosas, la salvedad que hace el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, cuando dispone que dichas entidades están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, siempre que sean aplicables a los demás contribuyentes, está indicando que asiste a los municipios la facultad para gravar con el impuesto de Industria y Comercio a las empresas que prestan servicios públicos, aplicando las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la citada ley, sin que para ello se requiera de la expedición de un nuevo Acuerdo Municipal que así lo establezca.” (Negrillas propias).
Además, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que este impuesto grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal y/o distrital, y que los sujetos pasivos del tributo son las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, sin que importe para el cobro del tributo, la naturaleza jurídica del sujeto obligado.
Por último, es importante tener en cuenta que la Ley 1819 de 2016, en los artículos 342 y siguientes, introdujo modificaciones a la base gravable y tarifa del ICA y fijó reglas para la territorialidad del mismo. Así las cosas, se sugiere revisar las normas de carácter tributario y los pronunciamientos de la entidad competente (DIAN o Secretaría de Hacienda correspondiente) para tener claridad sobre la reglamentación aplicable al caso concreto.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
1. Según las funciones contenidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la determinación de si un prestador de servicio públicos domiciliarios debe o no cancelar el impuesto de industria y comercio (ICA) en el municipio o distrito en que desarrolla sus actividades, no es competencia de esta Superintendencia, en la medida que no son aspectos regulados por el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
2. El ICA grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal y/o distrital, de acuerdo con la sentencia 3 de diciembre de 2001 del Consejo de Estado, citado en las consideraciones. En consecuencia, la prestación de servicios públicos domiciliarios es una actividad gravada con ICA en los municipios en donde se realice la prestación, según lo indicado en el concepto 019767 de 28 de junio de 2017 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
3. Los sujetos pasivos del tributo son las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, sin que importe para el cobro del tributo, la naturaleza jurídica del sujeto obligado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290126972 TEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. FUNCIONES DE LA SSPD Subtemas: Obligación de pago por los prestadores de servicios públicos domiciliarios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones”
7. “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”
