CONCEPTO 142 DE 2006
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-142
LILIANA PATRICIA FORERO CALA
Directora Jurídica
Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB S.A. E.S.P.
Km. 4 Vía a Girón Edificio de Tránsito y Transporte de Bucaramanga
Bucaramanga-Santander
Ref: Su petición en la modalidad de consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en resolver las siguientes inquietudes:
Es viable jurídicamente que una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo planee dentro de su estrategia comercial la realización de una rifa ya sea de una moto o un carro, para incentivar de un lado, a los usuarios morosos a cancelar la deuda pendiente por este concepto y por otro para promover y obtener nuevos usuarios?
Es viable técnicamente que una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo, proceda a desvincular un solo usuario de un conjunto residencial y todos los demás usuarios pertenecen a la empresa que desvinculó a ese solo usuario, teniendo en cuenta que la presentación de residuos sólidos domiciliarios se realiza en forma conjunta y no es posible determinar los residuos sólidos que generó ese usuario desvinculado para que la nueva empresa realice la recolección y demás actividades de este tipo a ese solo usuario?
Que descuentos se pueden aplicar a los usuarios comerciales con categoría pequeños productores, que desarrollan actividades de peluquería y a los consultorios odontológicos, teniendo en cuenta que estos cancelan a la firma DESCONT LTDA, un servicio de recolección de residuos sólidos no domiciliarios, considerados hospitalarios y no generan residuos sólidos domiciliarios; a pesar de lo anterior si obtiene el servicio del componente de barrido por parte de la SA ESP?
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
El artículo 367 de la Constitución Política, dispone que el régimen tarifario tiene por objeto, además de la recuperación de los costos del servicio, los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.
En cumplimiento de estos principios constitucionales, la Ley 142 de 1994 en el Título VI desarrolló todo lo relacionado con el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos domiciliarios y en el artículo 99.9 definió claramente que no existirá exoneración en el pago de los servicios públicos para ninguna persona natural o jurídica, normativa que tiene por objeto el cumplimiento cabal de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, previstos en la Constitución Política y la ley.
Bajo este entendido, si la empresa pretende implementar programas de recuperación de cartera o de suscripción de nuevos usuarios (incentivos, bonos o descuentos), las erogaciones que acusen estos incentivos no deben afectar la estructura tarifaria(2) ni ser trasladados a los usuarios vía tarifa.
Es de anotar que en la regulación vigente no se encuentra norma alguna que prohíba el ofrecimiento de los mencionados programas como incentivos económicos a los usuarios.
Dicho de otra forma, es facultativo de las empresas de servicios públicos domiciliarios desarrollar programas tendientes a la recuperación de cartera y a la afiliación de nuevos usuarios, aplicando principios de gestión gerencial y recaudo de cartera como índice de eficiencia, siempre que en desarrollo de tales estrategias no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia, en particular las previstas en los artículos 7 a 18 de la ley 256 de 1996.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que se trata de servicios públicos esenciales en los cuales de conformidad con el artículo 136 de la ley 142 de 1994, la obligación principal de la empresa es prestar un servicio continuo de buena calidad y que además el usuario de conformidad con el artículo 9 ibídem tiene derecho a elegir de manera libre el prestador. Para estos efectos el mismo artículo 9 prevé que el usuario tiene derecho a obtener información completa, precisa y oportuna sobre las actividades y operaciones directas e indirectas de las empresas, salvo cuando se trate de información secreta o reservada según la ley. Esto significa que la mejor forma de contribuir a que un usuario de servicios públicos tome la decisión de elegir el prestador es ofrecerle información en los términos ya citados.
2. Libre elección del prestador y requisitos para el cambio de prestador
El derecho a la libre competencia debe tener como garantía la libre elección del prestador del servicio. En efecto, el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre presunción del abuso de la posición dominante.
Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal en virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia (Ley 142 de 1994, art. 34).
De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Decreto Reglamentario 1713 de 2002, para obtener la prestación del servicio de aseo basta que el usuario lo solicite y la persona prestadora esté en capacidad técnica de prestarlo.
Por otra parte, el mecanismo de desafiliación de un usuario deberá estar sujeto al cumplimiento de las cláusulas que sobre vigencia del contrato y terminación del mismo estén previstas en el Contrato de Condiciones Uniformes, el cual, en la mayoría de los casos indica que las partes podrán terminar por mutuo acuerdo el contrato dando un preaviso a la empresa prestadora con una antelación no superior a dos meses a la fecha en la que se desea dar por terminado el contrato; así mismo si en dicho Contrato se exige constancia de que el suscriptor o usuario pasará a otro sistema de recolección y manejo de residuos, así como que se encuentre al día en sus compromisos con el actual prestador, esos requisitos deben cumplirse.
Se advierte que el contrato de servicios públicos de aseo puede celebrarse a término indefinido y en ningún caso la empresa, de conformidad con el artículo 133.19 de la Ley 142 de 1994, puede obligar al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios, so pena de configurar una conducta de abuso de posición dominante. De otro lado, las partes podrán darlo por terminado por las causales previstas en el contrato y/o en la ley.
En estas condiciones, se confirma el derecho que tiene todo usuario de elegir libremente el prestador del servicio, una vez reúna los requisitos necesarios para ser atendido por la empresa prestadora seleccionada.
De lo anterior, puede concluirse lo siguiente:
a) La decisión sobre la escogencia del prestador del servicio público para las unidades privadas compete exclusivamente a cada uno de los propietarios de esas unidades privadas, no siendo en tal caso aplicable la toma de decisión mayoritaria; es decir que la mayoría no obliga a la minoría en la toma de esta decisión.
b) Es jurídicamente viable que en una misma propiedad horizontal o conjunto multifamiliar, los usuarios de las unidades privadas tengan prestadores del servicio de aseo diferentes, salvo que ese conjunto esté ubicado en una zona de servicio exclusivo de aseo que implique la operación de un solo prestador.
c) De presentarse una pluralidad de prestadores, éstos deben tomar las medidas necesarias para asegurase de facturar el servicio efectivamente prestado tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
3. En principio, el hecho de tratarse de un usuario que genera residuos hospitalarios, no implica que no sea generador de residuos domiciliarios. Si genera estos últimos, de conformidad con el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 debe vincularse a la empresa que preste el servicio o acreditar que se cuenta con una alternativa que no perjudica a la comunidad.
Pero en caso de comprobarse que el usuario no genera residuos sólidos domiciliarios, no procede el cobro por recolección, pero sí se les cobraría el componente de barrido y limpieza pues de conformidad con el Decreto 1713 de 2002, son componentes del servicio público de aseo, independientes de la recolección.
Cordialmente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación 2006-529-001663-2
Reparto 88
Preparado por MARIA EUGENIA SIERRA BOTERO – Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMAS: RIFAS.- No están prohibidas siempre y cuando no se incurra en prácticas de competencia desleal
Ratificación Conceptos: SSPD-OJ-2005-427 y SSPD-OJ-2005-160.
2 Cfr. Ley 142 de 1994, arts. 34.1 y 98
