CONCEPTO 146 DE 2010
(Marzo 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300170691
Fecha: 10-03-2010
Bogotá, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-146
Señor
JOSÉ GUILLERMO RINCÓN BOBADILLA
Gerente
EMSERCHOACHI
Carrera 4 Calle 3 Palacio Municipal
Choachi - Cundinamarca
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
No son claras sus inquietudes planteadas en el oficio de la referencia, puesto que se trata del relato de un caso concreto, respecto del cual la Oficina Asesora Jurídica carece de competencia. No obstante, para aclarar sus dudas, consideramos referirnos a los siguientes aspectos:
1. Cesión del contrato de condiciones uniformes y obligatoriedad de conectarse a la red de acueducto.
2. Requisitos técnicos de redes locales y obligatoriedad en cuanto a su mantenimiento.
3. Ocurrencia del silencio administrativo positivo.
4. Acometidas fraudulentas.
5. Incumplimiento del contrato de condiciones uniformes.
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, constituyen orientaciones y opiniones o puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual carece de competencia para indicarle a sus vigiladas la manera como solucionar sus impases con los usuario, bajo la situación particular planteada por usted en su consulta. Lo contrario excedería nuestra competencia y podría constituir actos de coadministración respecto de las empresas vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en los siguientes términos:
1. De su consulta puede inferirse que al parecer existe un usuario con un contrato de condiciones uniformes con una ESP, cuya cesión operó por virtud de la enajenación del inmueble entre vendedor y comprador. En virtud de este contrato de condiciones uniformes inicial, el inmueble canceló el derecho a la “matrícula” y conexión del servicio y desde ese entonces gozaba del mismo.
No obstante lo anterior, posteriormente una segunda ESP le está solicitando conectarse a la red de acueducto y en razón a su negativa, a que no aparece como suscriptor, a que no ha cancelado derechos de “matrícula” y al no pagar las facturas le corta el servicio y posteriormente el usuario se reconecta en dos ocasiones.
En este punto, debemos aclarar que si existen dos prestadores de servicios públicos en el mercado, el usuario tiene derecho a escoger libremente al prestador del servicio, ya que como lo establece el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994, es un derecho de los usuarios la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.
No obstante, si solo existe un prestador que actualmente es distinto al que inicialmente le presto el servicio al usuario, igualmente debió operar la cesión del contrato de condiciones uniformes entre empresas y por tanto este última empresa prestadora será la que preste el servicio y la que facture el mismo con este usuario. Si esto fue así, la nueva empresa que entró a operar debe tener al día su catastro de usuarios e incluir en sus registros las personas que han cancelado los derechos de conexión con el anterior prestador del servicio y que por tanto tienen la calidad de usuarios de los servicios públicos.
Cosa distinta, es que existiendo la posibilidad de prestación del servicio de acueducto a una persona, esta se niegue a vincularse como usuario, supuesto para el cual la Ley 142 de 1994 dispone que el procedimiento para vincularse como usuario de los servicios públicos es a través de un contrato de condiciones uniformes o contrato de prestación de servicios públicos celebrado con el prestador de servicios.
El artículo 129 de la Ley 142 señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el inmueble solicita recibir el servicio si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. A su turno, el artículo 134 de la misma ley dispone que cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice un inmueble de modo permanente tiene derecho a recibir los servicios públicos al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.
En materia de acueducto y alcantarillado, el artículo 7 del Decreto 302 de 2000 establece que para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir las condiciones técnicas en él establecidas. Ahora bien, dicha conexión es obligatoria salvo que la persona que se niega a hacerlo acredite que dispone de alternativas para obtener el servicio, siempre y cuando dichas alternativas no perjudiquen a la comunidad, caso en el cual se trataría de un productor marginal independiente o para uso particular, al cual se refiere el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994.
Dicho artículo define el productor marginal, como la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.
Sobre los requisitos para constituirse en productor marginal, la Oficina Asesora Jurídica, mediante Concepto SSPD-OJ-120-2007 señaló:
"... el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 contempla la posibilidad de que los prestadores de servicios públicos domiciliarios sean de carácter independiente o para uso particular, los cuales se encuentran sometidos a la regulación que en materia de servicios públicos contiene la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la diferencia entre un productor marginal y una empresa de servicios públicos radica en que el objeto social principal de estas últimas es la prestación de uno o varios de los servicios públicos, o una o varias de las actividades complementarias a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994, mientras que el productor marginal produce servicios públicos para sí mismo.
Al respecto dicho artículo establece que los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, relativos a las concesiones, y permisos ambientales y sanitarios y a los permisos municipales, necesarios para llevar a cabo la prestación del servicio y estarán sujetos también, a las demás normas pertinentes de la Ley, todos los actos o contratos que celebre para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia.
Cabe anotar que las personas a las que hace referencia el citado artículo 16 de la Ley 142 de 1994, no están obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de sociedad por acciones, salvo que la comisión de regulación respectiva así lo ordene. (…)”
Respecto a la consecuencia de no conectarse al servicio estando obligado a hacerlo y de no disponer de la alternativa señalada anteriormente, el segundo inciso del parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 señala que las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter.
Ahora bien, de su consulta se infiere que existe contrato de condiciones uniformes con el usuario que supuestamente se niega a conectarse al servicio, puesto que la empresa le facturaba el servicio y le ha taponado la acometida al parecer por su incumplimiento en los pagos. En este orden de ideas, la empresa reconoce que tiene con este usuario un vínculo contractual y que si está conectado al servicio. Cosa distinta es que la red de conexión sea otra a la que inicialmente se conectó el usuario, pero esta es una situación de naturaleza técnica cuyo manejo le corresponde totalmente a la empresa.
Así las cosas, una empresa de servicios públicos sólo podría aplicar al usuario las disposiciones contractuales, entre ellas la suspensión del servicio, a partir del momento en que se hace parte del contrato y conoce sus cláusulas. Por tanto, cuando la empresa encuentra conectado en servicio directo a un usuario, sin ser cliente, la empresa debe procede a normalizar el servicio, asignando un número al cliente y posteriormente puede procede a facturar el consumo.
2. De conformidad con el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, asimismo, dichas empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo ellas.
No existe disposición legal que determine el lapso de tiempo para la reposición de redes de operación. Lo anterior, dado que dicha reposición depende de las condiciones específicas de la localidad que se quiera atender y de las necesidades de comportamiento de infraestructura. Ahora bien, en los planes de expansión y en los planes maestros de acueducto y alcantarillado se debe tener contemplado el cambio y reposición de redes.
Ahora bien, las características de una red de acueducto y alcantarillado, se establecieron en la Resolución MAVDT 1166 del 20 de junio de 2006(5). Dicho reglamento técnico de tuberías, entró en vigencia el primero de febrero de 2008 y es de carácter obligatorio para todas las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado. Establece requisitos sobre atoxicidad para el caso de las tuberías a utilizar en sistemas de acueducto y sobre resistencia química para el caso de las tuberías de alcantarillado y una información mínima que debe estar disponible en el rotulado y en los respectivos catálogos.
Se recuerda que las disposiciones de la Resolución son requisitos mínimos y que las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado podrán exigir a sus proveedores mayores requerimientos, dependiendo de las condiciones específicas de la localidad que se quiera atender y de las necesidades de comportamiento de infraestructura. De igual forma, debe recordarse que el mantenimiento de las redes internas o domiciliarias esta a cargo de los suscriptores o usuarios, y la reparación y mantenimiento de las redes locales está a cargo de las empresas prestadoras del servicio. Igualmente, el mantenimiento y reparación de las acometidas se encuentra a cargo del suscriptor y/o usuario una vez hayan pasado los 3 años de garantía de buen servicio de la acometida otorgados por la persona prestadora, si ésta ha sido suministrada por ella.
3. Conforme lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la relación entre usuario y empresa se rige a través del contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, siendo de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, artículos 128 y 152 de dicha normativa.
A su turno, el artículo 154 dispone que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato y que contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa procede el recurso de reposición y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley. Los recursos pueden interponerse por violación de la Ley o de las condiciones uniformes del contrato, artículo 156.
En este contexto se encuentra que el artículo 158 de la citada Ley consagra expresamente la ocurrencia del silencio administrativo en favor de los usuarios, al disponer que “la empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro el término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado este término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
El silencio administrativo positivo se encuentra regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, y en lo dispuesto por en el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo.
Conforme a las anteriores disposiciones debe concluirse que sólo se positivizan conforme al artículo 158 citado las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato, tales como su negativa, suspensión, terminación, corte y facturación. En otras palabras, no se puede exigir que vía silencio se reconozcan los efectos de peticiones, quejas o recursos que nada tengan que ver con los supuestos ya anunciados, salvo que exista norma legal o regulatoria que disponga lo contrario.
Ahora bien, aun cuando se trate de peticiones referidas al contrato de condiciones uniformes, el silencio administrativo no puede recaer sobre peticiones jurídicamente improcedentes o imposibles de cumplir, es decir aquellas cuya positivización comportaría una flagrante ilegalidad, por ejemplo, aquellas que se refieran a exoneración del pago de los servicios públicos o exoneración del cargo fijo cuanto este deba cobrarse por virtud de la ley o la regulación, o la exoneración del pago de contribución a los usuarios que legalmente están obligados a pagarla, etc.
En este sentido, cuando una petición, queja, reclamo o recurso no sea contestado por una prestadora de servicios públicos dentro de los 15 días hábiles siguientes a su interposición deberá la empresa reconocer los efectos del silencio dentro de las 72 horas siguientes conforme lo normado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995.
Ahora bien, en el caso puesto en conocimiento de esta Oficina Asesora Jurídica, le corresponde a la empresa analizar si la petición del usuario es de aquellas que positivizan el silencio administrativo positivo, sin exigir fórmulas sacramentales para ejercer el derecho de petición sino analizar de fondo la petición, obviamente partiendo de la base de que existe contrato de condiciones uniformes entre el usuario y la empresa, puesto que es en virtud de dicha relación que surgen los derechos y obligaciones a cargos de ambas partes y que se otorga el derecho al usuario de hacer efectivos sus derechos en sede de la empresa.
4. En su comunicación usted se refiere al pago de la “matrícula” del servicio, aspecto sobre el cual es preciso aclarar que de conformidad con el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, las formulas tarifarias están constituidas por: un cargo por unidad de consumo, un cargo fijo y un cargo por aportes de conexión.
Respecto del cargo por aportes de conexión, el numeral 90.3del citado artículo, consagra que éste "podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio (...)”.
Para tales efectos, las personas prestadoras cobraban a sus usuarios la llamada “matrícula” pero de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.4.4.9 de la Resolución CRA 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, titulado “ESTANDARIZACIÓN DE DENOMINACIONES DE COBROS POR CONEXIÓN”, este cobro fue eliminado a partir del día 1o de enero de 1999.
Por lo tanto, los cobros que realicen las personas prestadoras para conectar un inmueble o grupo de inmuebles sólo podrán ser denominados “costos directos de conexión” o “cargos por expansión del sistema”.
En dicha normativa se encuentran las siguientes definiciones:
“Aportes de Conexión. Son los pagos que realiza el suscriptor o suscriptor potencial para conectar un inmueble por primera vez, o para cambiar el diámetro de la acometida, al sistema o red existente. Están compuestos por los Costos Directos de Conexión y por los Cargos por Expansión del Sistema.
Costos Directos de Conexión. Son los costos en que incurre la persona prestadora del servicio de acueducto o alcantarillado para conectar un inmueble al sistema o red de distribución existente, por concepto de medidor, materiales, accesorios, mano de obra y demás gastos necesarios. También se consideran como Costos Directos de Conexión los de diseño, interventoría, restauración de vías y del espacio público deteriorado por las obras de conexión, así como los estudios particularmente complejos, en caso de presentarse. En todo caso, sólo se podrán incluir, los costos directos relacionados con la conexión por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles.
Cargos por Expansión del Sistema (CES). Son los cobros que la persona prestadora realiza cuando por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura”.
En cuanto a la facultad para exigir el cobro de estos aportes, el artículo 95 de la Ley 142, dispone que los aportes de conexión pueden ser parte de la tarifa. Adicionalmente, debemos recordar que el cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.
5. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato de servicios públicos y en la ley por parte del suscriptor o usuario, permiten a la persona prestadora suspender el servicio o proceder a su corte y dar por terminado el contrato. Esta facultad y a su vez obligación de los prestadores, esta prevista en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994. En la ejecución de estas facultades, las empresas siempre deben garantizar y respetar el debido proceso a los usuarios.
En caso de la suspensión del servicio por no pago de la factura, no se requiere adelantar ningún trámite especial por parte del prestador, basta con que se verifique que el usuario no pagó para que la empresa proceda a suspender el servicio de manera automática y una vez el usuario haya eliminado la causa que dio lugar a la suspensión y cancele los gastos en que incurra la empresa para restablecer el servicio, cesará la interrupción del mismo.
Durante la suspensión hay lugar al cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario (cargos fijo), independientemente del nivel de uso.
En cuanto al corte del servicio y la terminación del contrato, la Corte Constitucional(6) indicó que dicha posibilidad surge “cuando quiera que se presente incumplimiento del contrato de condiciones uniformes: (i) por un período de varios meses, (ii) en forma repetida; (iii) en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros o (iv) cuando se presenten casos de acometidas fraudulentas. La norma prevé, además, dos casos en los que se presume que se produce una afectación grave de la empresa, las cuales se relacionan con (i) la mora en el pago de tres facturas de servicios y (ii) la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, presunciones que son de carácter legal y por tanto desvirtuables. Así las cosas, es la propia ley la que se encarga de establecer los eventos en los cuales procede la terminación del contrato y el corte del servicio”.
Según lo dispone el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión para cubrir los costos en los que se incurra en el desarrollo de dicha actividad.
De conformidad con el artículo 142 ibídem, “para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato”.
Así las cosas, corresponde al usuario remover las causas que originaron la suspensión del servicio, esto es, el pago del valor de la factura y los gastos de reconexión en que incurra la empresa.
En materia del servicio público domiciliario de acueducto, el artículo 3o del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 1o del Decreto 229 de 2002, contiene las siguientes definiciones:
“a) Corte del servicio de acueducto. Interrupción del servicio que implica la desconexión o taponamiento de la acometida;
b) Reconexión. Es el restablecimiento del servicio de acueducto a un inmueble al cual le había sido cortado;
- Suspensión. Interrupción temporal del servicio por común acuerdo, por interés del servicio, o por incumplimiento o por otra de las causales previstas en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 302 de 2000, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en las demás normas concordantes;
d) Reinstalación. Es el restablecimiento del servicio de acueducto a un inmueble al cual se le había suspendido”.
Por su parte, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, reguló el cargo que pueden cobrar las personas prestadoras del servicio público de acueducto por la suspensión, corte, reinstalación y reconexión del mismo, mediante la Resolución CRA 424 de 2007.
La mora en el pago de la factura es un hecho imputable al usuario que obliga al prestador a suspender el servicio y para su reconexión, el usuario debe eliminar dicha causa y además pagar los gastos en que incurre la empresa por tal efecto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 558 - Radicado 2010-529-0081722
Preparado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRES DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Jurídica
Tema: CONEXIÓN A LA RED DE ACUEDUCTO. Obligatoriedad.
CESIÓN EL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES. En la enajenación de inmuebles
SUSPENSIÓN Y CORTE DEL SERVICIO.
REQUISITOS TÉCNICOS DE LAS REDES LOCALES. Se trata de los mínimos previstos en la ley.
2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5 “Por la cual se expide el Reglamento Técnico que señala los requisitos técnicos que deben cumplir los tubos de acueducto, alcantarillado, los de uso sanitario y los de aguas lluvias y sus accesorios que adquieran las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado”, publicada en el Diario Oficial 46.307 del 22 de junio de 2006. La anterior resolución fue modificada por la Resolución 1127 de junio 22 de 2007.
6 Corte Constitucional, Sentencia SU-1010 de 2008.
