CONCEPTO 146 DE 2018
(Marzo 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor: XXXX XXXXX XXXXX XXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, “Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance señalado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, entre tanto que se formulan con carácter consultivo, por lo que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
De conformidad con las funciones asignadas legalmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, previstas de manera principal en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta entidad carece de competencia para emitir conceptos contables o tributarios, referentes a la obligatoriedad de contar con un revisor fiscal, por parte de las Corporaciones, Asociaciones y/o Juntas Administradoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
Sin embargo es importante precisar, que en atención a que son múltiples las formas asociativas que pueden estar contenidas tanto en las denominadas organizaciones autorizadas, como en las comunidades organizadas, para efectos de determinar si es obligatorio o no, contar con un revisor fiscal en cada una de ellas, es necesario revisar las normas vigentes aplicables para su conformación y funcionamiento, así como los respectivos estatutos.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
¿De acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, las asociaciones y/o las Juntas Administradoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tienen la obligación de tener revisor fiscal?
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 79 de 1988
Ley 454 de 1998
Decreto Nacional 468 de 1990
Decreto 2150 de 1995
Decreto 421 de 2000
Decreto Nacional 1714 de 2012
SSPD-OAJ 2018-058
4. CONSIDERACIONES
El Constituyente de 1991, determinó a tavés del artículo 365 de la Carta, que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
En desarrollo de este precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994[2], en cuyo artículo 15 determina las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, entre ellas las organizaciones autorizadas, indicando que pueden hacerlo en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
Si bien legalmente no existe una enumeración taxativa de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas” y por “comunidades organizadas”, la jurisprudencia ha sido la encargada de determinar algunas de las formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías, como lo hizo la Corte Constitucional[3] al analizar la constitucionalidad parcial de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994.
Por esta razón y a manera de ejemplo, las comunidades organizadas se pueden clasificar en juntas de acción comunal, cooperativas, asociaciones de usuarios o corporaciones, fundaciones o instituciones de utilidad común, entre otras formas asociativas, cuyo régimen legal de constitución y funcionamiento está estipulado en la ley de manera particular, por lo que corresponde a quiénes tienen la intención de asociarse, definir la figura a través de la cuál van a operar, y en consecuencia, seguir el procedimiento que cada régimen señale para su conformación.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la obligación de contar con un revisor fiscal en corporaciones, asociaciones y juntas administradoras de servicios de acueducto y alcantarillado, procedemos a ratificar lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto jurídico SSPD-OAJ 2018-058, en los siguientes términos:
“…Inicialmente es necesario recordar, que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en su artículo 365, los servicios públicos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Por su parte el artículo 15 de la Ley 142 de 1994[4], señala de forma expresa cuáles personas pueden prestar servicios públicos domiciliarios, de la siguiente forma:
“Artículo 15.- Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”.
Como se observa, la previsión consagrado por el Constituyente de 1991 en el artículo 365 de la Carta, acerca de que los servicios públicos pueden ser prestados por “comunidades organizadas”, en efecto fue tenida en cuenta por el legislador al expedir la Ley 142 de 1994, ya que incluyó en su artículo 15, como personas que pueden prestar estos servicios, a las “organizaciones autorizadas”.
Sobre este particular es importante señalar, que legalmente no existe una enumeración taxativa de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas”, ni por “comunidades organizadas”, razón por la cual ha sido la jurisprudencia la encargada no solo de asimilarlas, sino también de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías. En efecto, la Corte Constitucional[5] al analizar la constitucionalidad parcial de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994, manifestó:
“4.1.2. El régimen de las “organizaciones autorizadas” por la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios.
La referencia a “organizaciones autorizadas” que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las “comunidades organizadas” pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de “comunidades organizadas” como de “particulares.” Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las “organizaciones autorizadas” podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las “organizaciones autorizadas” en la prestación de servicios públicos, refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
No obstante, la Ley 142 de 1994 sólo se refiere a las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos domiciliarios en el artículo 15.4 –disposición parcialmente demandada en el presente proceso–, el cual limita el ámbito territorial de su participación a “municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas”, pero no define su naturaleza ni las condiciones que deben cumplir para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Ninguna otra norma de dicha ley trata expresamente la materia.
La actividad de las “organizaciones autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos…”
De conformidad con lo manifestado en esta providencia por la Corte, es claro que no se encuentra determinado expresamente por la ley, cuáles son aquellas formas asociativas que se pueden catalogar como organizaciones autorizadas, y cuáles como comunidades organizadas, razón por la cual, a manera de ejemplo, estas pueden estar conformadas como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998[6].
En este sentido, y teniendo en cuenta que son múltiples las formas asociativas que pueden estar contenidas tanto en las denominadas organizaciones autorizadas, como en las comunidades organizadas, se considera que para efectos de determinar si es obligatorio o no contar con un revisor fiscal en cada una de ellas, será necesario que al momento de su conformación, se revisen las normas vigentes en la materia, para efectos de determinar si en dichas disposiciones, tal exigencia se encuentra contemplada.
Así por ejemplo en cuanto hace referencia a las organizaciones de carácter asociativo, tales como las pre-cooperativas, las cooperativas y las administraciones públicas cooperativas, encontramos que las normas que las regulan, son la Ley 79 de 1988[7], reglamentada por el Decreto Nacional 468 de 1990[8] y la Ley 454 de 1998, reglamentada por el Decreto Nacional 1714 de 2012[9], la primera de las cuales señala en su artículo 38, que “sin perjuicio de la inspección y vigilancia que el Estado ejerce sobre la cooperativa, ésta contará con una junta de vigilancia y un revisor fiscal”; mientras que a su vez, la Ley 454 de 1998 hace referencia en varias disposiciones, a los revisores fiscales de las organizaciones solidarias sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria.
Otro ejemplo son las organizaciones comunitarias constituidas como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, las cuales se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995[10], en cuanto a la obtención de la personería jurídica, y por los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación de ejecución de proyectos de inversión.
Por su parte, el Decreto 421 de 2000[11] reglamentario del numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, no describe las distintas categorías de personas jurídicas capaces de ser consideradas como comunidades organizadas, pero si establece sus elementos, de la siguiente forma: (i) deben ser personas jurídicas, (ii) no pueden tener ánimo de lucro y (iii) deben ser susceptibles de poder registrarse ante las Cámaras de Comercio.
De igual forma, el artículo 3 del Decreto 421 de 2000, hace una remisión al artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, el cual se refiere a organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y otras entidades sin ánimo de lucro, así como al Decreto 427 de 1996, que en su artículo 2 enumera distintas clases de personas jurídicas sin ánimo de lucro, susceptibles de registro ante las Cámaras de Comercio, entre las que se encuentran las fundaciones.
En este orden de ideas y como previamente se indicó, en cada caso particular será necesario verificar lo dispuesto en las normas que rigen la conformación de organizaciones autorizadas o comunidades organizadas, de acuerdo a su naturaleza, para efectos de determinar si es obligatorio contar con un revisor fiscal, o si por el contrario, no es necesario tenerlo, y en caso de que si sea obligatoria su designación, ello deberá encontrarse plasmado en los estatutos que rigen su funcionamiento. (Resalto fuera de texto)[12]
Con fundamento en lo expuesto se puede concluir, que cuando la norma hace referencia a las “organizaciones autorizadas”, es claro que estas hacen alusión a diferentes formas asociativas, ya que de acuerdo con la legislación colombiana, un grupo de personas puede organizarse de diferentes maneras, esto es, bajo esquemas asociativos de cooperativas, pre-cooperativas, corporaciones, o asociaciones de usuarios, entre otros, razón por la cual y en cuanto se refiere a la consulta, en cada caso particular, los interesados en conformarse como una organización autorizada para prestar servicios públicos domiciliarios, deberán acudir al régimen legal especial vigente para la forma asociativa que escojan, a efectos de establecer si se requiere o no de revisoría fiscal, y también los estatutos de la organización.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290090632.
TEMA: ORGANIZACIONES AUTORIZADAS
Subtema: Revisoría Fiscal.
2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
3. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
5. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
6. “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones”
7. “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”
8. “Por el cual se reglamentan las normas correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79 de 1988 y se dictan otras disposiciones sobre el trabajo cooperativo asociado.”
9. “Por medio del cual se reglamenta la Ley 454 de 1998 en lo referente al Consejo Nacional de la Economía Solidaria – CaNES”
10. “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”
11. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas”.
12. Concepto SSPD-OAJ 2018-058.
