CONCEPTO 147 DE 2019
(marzo 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994[5], modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
Si un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, ha dado pleno cumplimiento al procedimiento a que se refiere el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, modificado por el artículo 7o del Decreto Nacional No. 596 de 2016, no existiría razón justificable para que el ente territorial se niegue al giro de los recursos para el otorgamiento de subsidios, máxime teniendo en cuenta que se trata de dar cumplimiento al mandato municipal o distrital a través del cual se han concedido tales subsidios a los usuarios de menores ingresos en su territorio.
CONSULTA
A través de la consulta de la referencia, se solicita dar respuesta a las siguientes inquietudes:
"1…En qué casos un municipio puede negarle los subsidios a un prestados legalmente constituido y con RUPS que haya cumplido con el procedimiento anterior en el plazo descrito?
2. El no contar con usuarios con micromedición es razón para que el municipio no otorgue subsidios a todos los usuarios o solo aquellos que no cuenten con micromedición.
3. Si un usuario no cuenta con micromedición,el municipio debe al menos garantizar el pago del subsidio por el cargo fijo o pierde este derecho?
4. El que el municipio oportunamente no haya incluido en su presupuesto estos montos de subsidios solicitados antes del 15 de julio del año anterior, es motivo para no otorgar los subsidios al prestador?"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 142 de 1994
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015
Concepto SSPD – OJ 776 de 2016
CONSIDERACIONES
En relación con la materia que motiva la consulta, y de forma previa a dar respuesta a las inquietudes que en ella se contienen, consideramos pertinente indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 de nuestra Constitución Política, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas, pueden conceder subsidios en los respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.
En desarrollo del anterior mandato constitucional, la Ley 142 de 1994, en el numeral 29 de su artículo 14, definió los subsidios como "la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe".
Por su parte, el numeral 3o del artículo 5o de la Ley 142 de 1994, dispuso como obligación de los municipios y distritos, la de otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del ente territorial.
En línea con las anteriormente citadas disposiciones, el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, modificado por el artículo 7o del Decreto Nacional No. 596 de 2016, estableció que antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con su proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
Adicionalmente, señaló la norma que los prestadores de los enunciados servicios públicos, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
Con esta información, los prestadores establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
Como se observa, la norma establece un procedimiento y ejercicio de estimación de subsidios, pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de estos.
En este orden de ideas, los aportes del ente territorial deberán darse, en el monto que se requiera, siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados, y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.
Por tanto, resulta necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, para que el ente territorial pueda conocer el valor que debe otorgar por concepto de subsidios. No obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y, por tanto, excede la voluntad de las entidades territoriales en cuanto a su giro, puesto que no es su voluntad abstenerse de transferir los recursos a los prestadores cuando estos los requieren y hubieren estimado su monto dando cumplimiento a la ley.
Por tanto, la metodología establecida en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, parte de la premisa de la actuación conjunta entre los prestadores de servicios públicos y la administración municipal o distrital, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios de cada prestador en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.
Lo anterior, para permitir que el ente territorial, con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando, en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo con lo expuesto, podemos decir que el procedimiento único para solicitar subsidios en el sector de agua potable y saneamiento básico es el previsto en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, modificado por el artículo 7o del Decreto Nacional No. 596 de 2016, que dispone lo siguiente:
"Artículo 2.3.4.2.2. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritaria mente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.
Parágrafo 1o. Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.
Parágrafo 2o. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.
Parágrafo 3o. En el caso de un prestador que preste el servicio en más de un municipio y/o distrito, y la aglomeración de dichos municipios constituyan un solo mercado, los concejos municipales de los respectivos municipios y/o distritos podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones previa la definición por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del concepto de mercado.
Para el efecto, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos en cada uno de los municipios y/o distritos donde presta el servicio y que correspondan a un sistema interconectado, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo; presentarán a los Alcaldes, por conducto de las dependencias que administran los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los respectivos municipios y/o distritos, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.
Tanto los porcentajes de subsidio como de aportes de solidaridad deberán ser iguales por servicio y por tipo de usuario en cada uno de los municipios y/o distritos.
En todo caso, los únicos recursos que se podrán redistribuir entre los municipios y/o distritos a los que hace referencia este parágrafo para alcanzar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, serán aquellos obtenidos por aportes solidarios.
Parágrafo 4o. Para el caso de áreas metropolitanas en los cuales los municipios que la conforman no estén interconectados, podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones solidarias atendiendo lo previsto en el presente capítulo, en desarrollo de la Ley 128 de 1994"
Teniendo en cuenta lo expuesto en la citada disposición, se responde:
1. En qué casos un municipio puede negarle los subsidios a un prestados legalmente constituido y con RUPS que haya cumplido con el procedimiento anterior en el plazo descrito?
(…) 4. El que el municipio oportunamente no haya incluido en su presupuesto estos montos de subsidios solicitados antes del 15 de julio del año anterior, es motivo para no otorgar los subsidios al prestador?
Si un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, ha dado pleno cumplimiento al procedimiento a que se refiere el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, modificado por el artículo 7o del Decreto Nacional No. 596 de 2016, no existiría razón justificable para que el ente territorial se niegue al otorgamiento de subsidios, máxime si se tiene en cuenta que el beneficio irrogado por estos no es para el prestador solicitante, sino para los usuarios de menores recursos atendidos por el atendidos.
En tal sentido, el municipio tendrá que hacer las gestiones presupuestales adicionales para incluir los montos a ser girados por concepto de subsidios y proceder al giro efectivo de los mismos.
2. El no contar con usuarios con micromedición es razón para que el municipio no otorgue subsidios a todos los usuarios o solo aquellos que no cuenten con micromedición.
3. Si un usuario no cuenta con micromedición, el municipio debe al menos garantizar el pago del subsidio por el cargo fijo o pierde este derecho?
En relación con esta inquietud, debe decirse que el otorgamiento de subsidios depende de forma directa tanto de la estratificación o clasificación de los inmuebles, como de su micromedición individual, cuando esta existe, razón por la cual, si en un caso como el planteado en la consulta, las comunidades receptoras del servicio están estratificadas, reciben el servicio, cuentan con un mecanismo de estimación de sus consumos y pagan por él, claramente estas deberán ser receptoras de los subsidios, de acuerdo con los porcentajes establecidos para el efecto por los correspondientes acuerdos municipales.
En punto a este tema, y reiterando lo indicado por esta Oficina en Concepto SSPD – OJ 776 de 2016, debe decirse que el giro de subsidios destinados a los usuarios de menores recursos no exige la medición como requisito previo a su otorgamiento, sin perjuicio del reproche que pueda hacer esta Superintendencia, frente a algún prestador que no cumpla sus obligaciones en materia de micromedición. Desde ese punto de vista, bien puede indicarse que no pueden los usuarios, y menos aún los más desfavorecidos, asumir las consecuencias del incumplimiento de las normas a que deben sujetarse sus prestadores, máxime frente a la efectivización de un derecho que, como el de recibir subsidios, tiene rango constitucional.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados 20195290136202
Tema: SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
