CONCEPTO 151 DE 2025
(abril 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Con el presente oficio, solicitamos un concepto técnico y jurídico que permita dentro del marco de la ley, al municipio de (...) adelantar los procesos para permitir operar o contratar operador privado “Empresa de Servicios Públicos”, para la recolección y disposición final de los residuos sólidos ordinarios generados dentro del municipio (…)
La anterior solicitud, se justifica y enmarca en la falta de recursos económicos para la prestacion del servicio de recolección y disposición final de forma eficiente, que actualmente se encuentra atravesando el municipio, toda vez que solo se cuenta con un carro recolector en deficiente estado, los costos elevados en el transporte de los residuos hasta el relleno sanitario en el municipio (…) y la falta de apoyo del gobierno nacional para este tipo de servicio en cuanto a dotación y financiamiento para la operación, lo que ha llevado a la interrupción de la frecuencias y rutas establecidas, trayendo consigo malestar en la comunidad y problemáticas sanitarias que inciden en la calidad de vida de la población.
Facultados en la Ley 142 de 1994, en lo que respecta a la libre competencia y oferta de operadores privados en el (…), requerimos asesorías o el concepto, con el fin de optimizar de la mejor forma la prestación del servicio de recolección y disposición final se beneficie a todos los habitantes del municipio (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015.
Aunado a lo anterior, es necesario hacer hincapié en que la competencia de esta Superintendencia, en particular, el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control se circunscribe exclusivamente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo relacionado con la ejecución de las actividades propias de la prestación de dichos servicios o las actividades complementarias.
Planteadas estas aclaraciones previas, y con el fin de entregar una orientación al consultante, se procederá a efectuar algunas consideraciones generales sobre los siguientes ejes temáticos: i) prestación de los servicios públicos por parte de los municipios y ii) entrega de infraestructura por parte de los entes territoriales.
i) Prestación de los servicios públicos por parte de los municipios.
El artículo 367 de la Constitución Política[7] dispuso que los servicios públicos domiciliarios pueden prestarse directamente por los municipios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen.
Por su parte, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señaló a los municipios como uno de los sujetos habilitados para prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios patrimonio, creando para ello una oficina o dependencia que se encargue de la prestación aludida.
En desarrollo del anterior precepto constitucional y la prerrogativa legal mencionada, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 señaló el procedimiento que deben seguir los municipios y distritos para poder prestar directamente los servicios públicos de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 6. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos. (…)” (subraya fuera de texto)
Del precepto legal transcrito se puede concluir que existe un procedimiento reglado, establecido por el legislador, el cual debe ser cumplido por el municipio o distrito para poder prestar -de manera directa- los servicios públicos domiciliarios. Prestación que podrá ser desarrollada a través de una dependencia que haga parte de la administración central del ente territorial, en todo caso y sin importar su denominación, será carente de personalidad jurídica.
Situación distinta ocurre cuando el ente territorial desea prestar de manera indirecta los servicios públicos domiciliarios, esto es, a través de la constitución de una empresa de servicios públicos o entidad descentralizada con personalidad jurídica diferente a la del municipio, cuya prestación la hará respetando el principio de libre competencia.
Ahora bien, en los eventos en que el ente territorial requiera ceder o entregar la prestación de los servicios públicos o alguna de sus actividades, es necesario remitirse al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que, los contratos celebrados, con el objeto de asumir la prestación de los servicios públicos, entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden deberán regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. Dicha norma expresa:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(...)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (resaltado fuera de texto)
Así las cosas, para la entrega de la prestación de los servicios públicos domiciliarios o cualquier de las actividades complementarias, los entes territoriales tendrán la obligación de aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993, es decir, deberá organizar la respectiva licitación pública y atender las reglas del estatuto de contratación pública (Ley 80 de 1993) y demás normas que regulen la materia.
ii) Entrega de infraestructura propiedad de los entes territoriales para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, si un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta infraestructura la que ha sido adquirida con recursos del ente territorial, o que habiéndose construido con recursos de terceros ha sido cedida a un municipio o distrito, el prestador podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que sobre el particular señala:
“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…)
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.
(…)
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.”
En esa medida, cuando se requiera utilizar la infraestructura municipal para la prestación de los servicios públicos domiciliario o el desarrollo de alguna de sus actividades complementarias, se podrá acceder a la misma a través de la celebración de los denominados contratos especiales, cuya celebración debe estar sujeta al trámite previo de un proceso de selección objetiva.
Finalmente, se considera pertinente mencionar que los artículos 1.4.2.1., 1.4.2.2. y 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 y siguientes señala lo concerniente a la concurrencia de oferentes frente a algunos eventos. Así la norma señala:
“ARTÍCULO 1.4.2.1. CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:
a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.
b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.
d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).
ARTÍCULO 1.4.2.2. CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:
(…)
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. (…)
ARTÍCULO 1.4.2.3. EXCEPCIONES AL DEBER DE USAR LICITACIÓN PÚBLICA O PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULEN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:
a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.
b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.
c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.” (subraya fuera de texto)
De lo anterior, se puede concluir que las disposiciones citadas establecen el marco regulatorio sobre contratación para entidades territoriales y prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, especialmente, para aquellos contratos que implican transferencia de propiedad, uso de bienes destinados a servicios públicos de propiedad del ente territorial.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Por mandato constitucional los servicios públicos pueden prestarse directa o indirectamente por el Estado, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan. Cuando un municipio deba prestar en forma directa uno o más servicios públicos domiciliarios, será necesario agotar el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
- De acuerdo con el régimen de los servicios públicos, los contratos celebrados entre el ente territorial y el prestador del servicio de cualquier naturaleza, para que este último asuma la prestación del servicio, deberá adelantarse bajo las disposiciones del Estatuto General de la Contratación Pública (Ley 80 de 1993).
- Por su parte, el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 señala que, cuando se requiera utilizar la infraestructura municipal para la prestación de los servicios públicos domiciliario o el desarrollo de alguna de sus actividades complementarias, se podrá acceder a la misma a través de la celebración de los denominados contratos especiales, cuya celebración debe estar sujeta al trámite previo de un proceso de selección objetiva.
- De manera particular, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, los artículos 1.4.2.1., 1.4.2.2. y 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 establecen las reglas sobre sobre contratación para entidades territoriales y prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, especialmente para aquellos contratos que implican transferencia de propiedad, uso de bienes destinados a servicios públicos propiedad del ente territorial.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
JHONN CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255290883682
TEMA: ENTREGA DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS - ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA PROPIEDAD DE LOS ENTES TERRITORIALES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
7. ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.
