CONCEPTO 153 DE 2019
(marzo 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994[5], modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
- Los conceptos emitidos por la Superservicios en desarrollo de su función consultiva no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, lo que excluye la posibilidad de emisión de pronunciamientos vinculantes, así estos sean solicitados de forma expresa por los usuarios consultantes.
- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden exigir al suscriptor y/o usuario el pago de los valores de la factura que se encuentren en reclamación, como requisito para atender un recurso relacionado con esta, ni tampoco emplear dicha herramienta como mecanismo de coerción para impedir que los usuarios hagan uso de cualquier otro derecho. Al respecto, los usuarios sólo deben acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de discusión o el promedio del consumo de los últimos cinco (5) periodos, en el caso de que estos no hayan sido discutidos.
- La Circular Interna SSPD No. 05 de 2005, se emitió con el único objetivo de servir como compendio del marco normativo vigente a la fecha de su expedición, por lo que bien puede decirse que dicho documento no tiene efectos normativos de ningún tipo. Se trataba de un documento orientador.
CONSULTA
A través del escrito de la referencia, además de presentar denuncia contra un prestador y contra un funcionario de esta Entidad, se solicita:
"2. Muy respetuosamente sírvase emitir un concepto jurídico de carácter general y vinculante, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta denuncia, para que sea aplicado por el(a) SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, caso en concreto la empresa (…)
3. También le solicito adecuar la Circular Interna No. SSPD 000005 de 2005 con fundamento a la ley 1437 de 2011 CPACA, ya que el decreto 01 de 1984 C.C.A. fue derogado por esta ley, es decir desapareció del ordenamiento jurídico".
En cuanto a la segunda inquietud, la misma tiene como contexto el rechazo por parte de una ESP y de una de las Direcciones Territoriales de la entidad, de los recursos interpuestos por los usuarios del servicio público domiciliario de energía contra las decisiones de facturación de la empresa que se denuncia, en casos en los que, en opinión del consultante, no existe lectura y, por tanto, debe ordenarse la pérdida a cobrar el precio por parte del prestador.
Respecto de los rechazos, el consultante explica que éstos se han dado por la supuesta mora de los usuarios de sumas no reclamadas, razón con la que no coincide pues, en su opinión, cuando el consumo es estimado, las únicas causales de rechazo de un recurso serían las indicadas en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, careciendo de sustento legal el rechazo por las razones indicadas por el prestador.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 1437 de 2011
Corte Constitucional, Sentencia C – 588 de 2001
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01
Concepto SSPD – OJ 146 de 2017
CONSIDERACIONES
Dado el contenido de la primera de sus solicitudes conceptuales, queremos iniciar este escrito indicando, con toda claridad, que no resulta posible que esta Oficina emita conceptos con carácter general y vinculante como el que se solicita en la consulta, habida cuenta del alcance limitado de la función consultiva a cargo de la Entidad, que se deriva de la aplicación del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como se verá a continuación:
1. Alcance de la función consultiva de la Superservicios
En relación con esta primera materia debe tenerse en cuenta que el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, al regular el derecho de efectuar consultas señaló lo siguiente:
"Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución" (Subrayas y negrillas propias)
De acuerdo con la parte resaltada de la norma citada, los conceptos que se emitan por las autoridades en desarrollo de su función consultiva no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, lo que excluye la posibilidad de que esta Oficina emita pronunciamientos vinculantes, como el solicitado.
Es por ello, que los conceptos no pueden asimilarse a los actos administrativos de contenido particular o general que emiten las entidades públicas, pues estos no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco reglamentan o ejecutan la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo lo hacen los decretos y las resoluciones.
Su finalidad es entonces la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones, tal como de forma acertada lo ha señalado el Consejo de Estado[6], así:
"(…) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.
Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de qué trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.
De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra…"
Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso (…)".
De acuerdo con lo expuesto, es preciso reiterarle que este concepto no tiene carácter vinculante, por lo que su contenido no es exigible respecto de autoridades, prestadores o particulares.
2. Del pago y los recursos
En claro lo anterior, y en relación con el tema objeto de su consulta, es importante tener en cuenta lo previsto en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, que dispone como requisito para recurrir que el suscriptor o usuario acredite el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, en los siguientes términos:
"Ninguna Empresa de Servicios Públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando ésta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.
"Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos" (negrilla fuera del texto original).
De la lectura del primer inciso de la norma citada, se infiere que el usuario inconforme con un acto de facturación puede formular los reclamos que estime convenientes a sus intereses, e interponer los recursos tendientes a obtener la prosperidad de sus pretensiones, sin que por otra parte tenga que pagar suma alguna para ser oído en sede administrativa.
Lo anterior, resulta lógico y garantista tanto del derecho de petición como del derecho de contradicción, toda vez que una preceptiva contraria haría nugatorios tales derechos para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
Por su parte, el inciso resaltado de la norma transcrita señala con claridad que, para recurrir, el suscriptor o usuario debe acreditar el pago de las sumas que no fueron objeto de su recurso, es decir, aquellas que reconoce deber, o del promedio del consumo de los últimos cinco (5) periodos. Bajo una lectura literal de tal disposición, bien podría entenderse que cuando se reclama el valor total de la factura, el usuario debería pagar el promedio de los últimos cinco (5) periodos, regla que, si bien es general, desconoce un escenario posible, que es aquel en el que la reclamación del usuario desconoce los periodos con los que se calcula tal promedio.
En punto a este tema, ha de decirse que el inciso segundo de la disposición trascrita fue declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional a través de Sentencia C – 588 de 2001, en el entendido de que, si la reclamación presentada por el usuario discute el valor de los últimos cinco (5) periodos facturados, en tal caso no se podrá cobrar el promedio de estos, precisamente por estar sujeto el valor que permite su construcción, a la toma de una decisión que, para el momento de presentación del recurso, aún está en suspenso. Al respecto, el citado Tribunal señaló con propiedad lo siguiente:
"Tal como quedó reseñado, de acuerdo con la regla general establecida en el primer inciso del artículo 155 de la ley de servicios: "Ninguna Empresa de Servicios Públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta".
Pues bien, de cara al inciso demandado ¿qué ocurre entonces cuando la materia en discusión está constituida precisamente por el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?
Naturalmente, en dicha hipótesis, dados los presupuestos del artículo 155 el suscriptor o usuario no está obligado a pagar previamente el monto correspondiente a tal promedio. Lo cual es así por cuanto la regla general establecida en el primer inciso del artículo 155 debe desarrollarse con arreglo a su contenido esencial, que ante todo pregona la improcedencia del pago previo de las sumas discutidas, sea cual fuere la forma que éstas asuman. Imperativo que por tanto opera sobre la hipótesis planteada sin que para nada importe la ubicación gramático-espacial del segmento normativo que la contiene, destacándose al punto la prevalencia que el contenido ostenta sobre la forma dentro de una aplicación consecuente del artículo 155. De no ser así, claro es que una interpretación meramente literal del inciso demandado, aparte la irracional ruptura conceptual que provocaría, pondría a la ley en el terreno de su propia burla.
Pero esta conclusión nos convoca hacia otra pregunta: ¿cuándo entonces debe el suscriptor o usuario pagar previamente el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?
Con arreglo a los presupuestos del artículo 155 de la ley de servicios: únicamente en aquellos casos en que ese promedio corresponda a sumas no discutidas por el suscriptor o usuario.
De acuerdo con todo lo anterior fuerza reconocer que la expresión "del promedio del consumo de los últimos cinco períodos" presenta la siguiente fisonomía en su realización jurídica: cuando el suscriptor o usuario alega no deber dicho promedio puede reclamar y recurrir sin pagar previamente; en el caso opuesto, cuando el suscriptor o usuario reconoce a su cargo el monto de tal promedio, debe pagarlo dentro de la oportunidad legal. De lo cual se sigue, lógicamente, que en uno y otro caso la expresión en comento pende fundamentalmente del primer inciso del artículo 155 de la ley de servicios, toda vez que en el primer evento (en razón de la discusión) se da una aplicación directa del inciso, al paso que en el segundo evento (en razón de la conformidad del usuario) tiene también lugar una aplicación del mismo inciso, aunque por su cara opuesta. A cuyos fines concurre armónicamente el segundo inciso del mismo artículo, bajo el entendido de que el promedio del consumo de los últimos cinco períodos corresponda a valores no cuestionados por el suscriptor o usuario.
Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que el inciso glosado mantiene su vigor legal en el espectro de los cánones constitucionales, bajo el condicionamiento visto".
Conforme lo expuesto, ha de decirse que el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, establece en su inciso primero dos prohibiciones expresas para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios: La primera, relacionada con la imposibilidad de exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso cuyo objeto sea objetar la misma factura; aspecto que resulta apenas lógico, teniendo en cuenta que el usuario busca reclamar aspectos del acto de facturación frente a los cuales se encuentra inconforme y la segunda, relacionada con la restricción de suspender, terminar o cortar el servicio, en casos distintos a los de suspensión en interés del servicio o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio.
Por su parte, el inciso segundo de la misma norma, incluyó un requisito para la interposición de recursos relacionado con la necesaria acreditación del pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco (5) períodos, lo que resulta apenas lógico, pues si se estableció la prohibición de exigir el pago de la factura objeto de reclamación, es consecuente con ello que se deba acreditar el pago de las sumas frente a las cuales no se cuenta con reproche alguno, lo que además se justifica en el carácter oneroso que comporta la prestación de servicios públicos domiciliarios.
En todo caso, el supuesto de improcedencia para exigir el pago de las sumas que no son objeto de recurso resulta aplicable no sólo cuando se discute un valor en específico, sino también cuando se controviertenn los valores que han de servir para establecer un posible promedio a pagar, en la medida que la finalidad de la prohibición contenida en la norma es la misma en ambos casos, siendo esta la de no causar una afectación pecuniaria al usuario obligándolo a pagar unas sumas que no ha reconocido deber.
En efecto, y en relación con el pago del promedio del consumo de los último cinco (5) períodos, en principio podría interpretarse el precepto de forma restrictiva, exigiéndole al usuario o suscriptor el pago de estos períodos para que pueda elevar sus reclamaciones o recursos. No obstante, si éstos son o hacen parte del objeto de reclamo o de los recursos, resulta claro que no estará el usuario obligado a pagar dichos valores, ni la prestadora o esta Superintendencia podrán exigir su cancelación como requisito previo para la resolución de su reclamación o de sus recursos.
En conclusión, y tal como se señaló en el Concepto SSPD – OJ 146 de 2017, el usuario o suscriptor es quien tiene la carga de informar al prestador que parte del valor que está en la factura reconoce deber o si todo éste hace parte del reclamo que se presenta y el prestador tendrá que aceptar la solicitud incoada y darle el trámite correspondiente, sin que resulte admisible que se niegue a resolver los recursos o reclamaciones interpuestas, so pretexto de señalar que el usuario o suscriptor tiene la obligación de pagar la suma que el considere.
3. Circular Interna sobre Silencio Administrativo Positivo
En relación con su solicitud de actualización de la Circular Interna 05 de 2005, y al margen de agradecer su iniciativa y reconocer la desactualización de tal documento por el paso del tiempo, se considera preciso indicar que la citada circular se emitió con el único objetivo de que la misma sirviera de compendio del marco normativo vigente a la fecha de su expedición en punto al Silencio Administrativo Positivo, por lo que bien puede decirse que dicho documento no tiene efectos normativos de ningún tipo.
Dado lo anterior, en opinión de esta Oficina, la circular a que se refiere la consultaebe entenderse actualizada en virtud del avance jurídico sucedido entre el año de su emisión y la fecha, por lo que, en la actualidad, su aplicación debe hacerse acompasando sus objetivos con la realidad jurídica vigente.
Por ejemplo, a la fecha de expedición de la circular y tal como usted lo indica, aún regía el Código Contencioso Administrativo, estatuto que fue derogado por la Ley 1437 de 2011, contentiva del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Entonces, y a pesar de que la Circular SSPD No. 05 de 2005, no ha sido modificada formalmente a la fecha de emisión de esta respuesta, lo cierto es que la aplicación de esta, como documento doctrinal de referencia, se condiciona al respeto de normas, jurisprudencia y doctrina más recientes.
Finalmente, se informaque esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados 20198200232082
Temas: ALCANCE CONCEPTOS/PAGO Y RECURSOS/ALCANCE CIRCULARES.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.
