CONCEPTO 167 DE 2020
(marzo 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las inversiones y operación en la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución MVCT 330 de 2007[8]
CONSIDERACIONES
En relación a las plantas de tratamiento es pertinente precisar que, conforme a lo previsto en la Resolución MVCT 330 de 2007, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, existen: (i) Plantas de Tratamiento de Agua Potable (PTAP), como sistema de potabilización para el servicio de acueducto y (ii) Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR), para la extracción de los residuos líquidos en el servicio de alcantarillado. Sobre la infraestructura de dichas plantas se podrán realizar inversiones con recursos que provengan de la prestación de los servicios públicos domiciliarios: de lo contrario, si las plantas de tratamiento no tienen ninguna finalidad práctica en la prestación de los mismos, no se podrá realizar inversiones sobre su infraestructura con recursos de dichos servicios.
Así las cosas, las inversiones a las cuales se hace referencia en este concepto son aquéllas relacionadas con la financiación de infraestructura de las plantas de tratamiento destinadas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, cuya operación hace parte de la definición de los servicios y, por lo mismo, son responsabilidad de quien realiza la prestación..
En efecto, el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala que el servicio público de acueducto“(…). [e]s la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”. A su vez el numeral 23 de dicho artículo define el servicio de alcantarillado como “la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”.
Claro lo anterior, se considera pertinente hacer referencia a las inversiones en empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que las Plantas de Tratamiento hacen parte de la infraestructura que operan tales prestadores.
Así, es preciso indicar que el artículo 367 constitucional señala que “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
En desarrollo de lo anterior, la Ley 142 de 1994 determinó que uno de los instrumentos de la intervención estatal en la prestación de los servicios públicos domiciliarios lo constituye, por un lado, el “Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos”[9], y por el otro, las responsabilidades de la Nación y las entidades territoriales en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, haciendo énfasis en el apoyo a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin distinción, a través de la inversión, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. <*Ver Notas de Vigencia, en relación con los textos subrayados> Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.
(…)
5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.
(…)
5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. (resaltado fuera de texto)
(…)”.
“ARTÍCULO 7o. COMPETENCIA DE LOS DEPARTAMENTOS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas:
(…)
7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos. (resaltado fuera de texto)
7.3. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen,<sic> la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.
(…)”.
“ARTÍCULO 8o. COMPETENCIA DE LA NACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de la Nación:
(…)
8.4. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o varias cooperativas o empresas asociativas de naturaleza cooperativa. (resaltado fuera de texto)
(…)
8.6. Prestar directamente cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente, los servicios de que trata la presente Ley.
(…)”.
Así las cosas, a las entidades territoriales y la Nación les asiste el deber de brindar apoyo financiero, técnico y administrativo a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Conviene resaltar que los municipios como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, en atención al inciso 2 del artículo 18 ibídem así como cualquier empresa de servicios públicos domiciliarios “podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas”.
Lo anterior supone una forma de participación que involucra la inversión en empresas de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza de estas últimas. No obstante, el parágrafo de la norma en mención señala que “Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultades para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes”. De esta manera, para invertir en una empresa de servicios públicos, se exige que el inversionista tenga la calidad de persona jurídica.
De este modo, no existe restricción a la posibilidad de inversión en la empresas de servicios públicos domiciliarios, de manera que la Nación, los departamentos y municipios, así como las demás personas jurídicas pueden participar en la financiación de las mismas, inclusive bajo la modalidad de prestadora de los servicios públicos domiciliarios, como prestador directo de los servicios a través de su administración central o como prestador indirecto de los mismos, mediante la constitución de una empresa municipal o como accionista de la misma. Así lo señaló esta Oficina en el concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, al indicar que “el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios”.
Lo anterior, sin perjuicio de que conforme con el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA “(…) los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes”.
De este modo, las inversiones en empresas de servicios públicos domiciliarios además de poder representar la participación de particulares y las entidades territoriales, también puede suponer la entrega de aportes sociales, caso en el cual, debe recordarse que, tal y como esta Oficina indicó en el concepto señalado:
“no… podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa. Entonces, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, esta no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado. En ese contexto, si el municipio quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la que su propia empresa, como cualquier otra, podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación y a la infraestructura”.
En ese sentido, en el evento en una entidad territorial tenga la intención de entregar su infraestructura de prestación del servicio, salvo que haya sido entregada como aporte social en el proceso de constitución, debe iniciar el proceso licitatorio correspondiente, en el cual puede participar la empresa recientemente creada u otra, en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en prestar el servicio a través de la infraestructura municipal, para efectos de adquirirla.
Ahora, no puede dejarse de lado que además de la participación en empresas de servicios públicos domiciliarios, en el sector de agua potable y saneamiento básico las inversiones, cuyos recursos tienen origen en el Sistema General de Participaciones, deben atender lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007[10], para lo cual, las entidades territoriales deben tenerlas previstas en los diferentes planes de desarrollo municipal o distrital, en articulación con el Plan Nacional de Desarrollo. Dicho artículo establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:
a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada;
h) Adquisición de los equipos requeridos para la operación de los sistemas de agua potable y saneamiento básico;
i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.
PARÁGRAFO 1o. Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.
PARÁGRAFO 2o. De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.
En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.
CONCLUSIONES
“1.- Quienes son la (sic) entidades legalmente autorizadas para invertir en la construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales?”
Conforme con lo anotado en líneas anteriores, el régimen de los servicios públicos domiciliarios estimula la inversión de los particulares en los servicios públicos domiciliarios como una forma de intervención estatal y, adicionalmente, impone a las entidades territoriales la obligación de apoyar con inversiones los servicios públicos. En ese sentido, y sin que existan disposiciones concretas sobre las inversiones en plantas de tratamiento, de manera general, los particulares, constituidos como personas jurídicas[11], y las entidades territoriales, se encuentran facultados para invertir en la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, como las PTAR.
“2.- Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de acueducto y alcantarillado, oficiales dueñas de la infraestructura o bienes afectos al servicio, pueden operarlas? Bajo que condiciones?”
Conforme con el ámbito de aplicación de la Resolución MVCT 330 de 2007 - Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y, bajo el entendido de que la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado incluyen la operación de la infraestructura, ésta debe ser operada, en principio, por el prestador, bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 15 de la ley 142 de 1994, el cual puede ser propietario o no de la infraestructura.
Como se indicó, la infraestructura puede ser entregada a otro prestador para su operación y/o administración, a través de contrato que garantice la concurrencia de oferentes.
“3.- Estas mismas entidades podrían entregar el manejo o administración a una junta de acueducto o a una empresa de servicios públicos privada que tenga a cargo la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado de un municipio? Cual sería el procedimiento o la figura legal para hacerlo?”
De acuerdo con lo previsto en el literal c) del artículo 1.3.5.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, esto es, a través de invitación pública, para celebrar, entre otros, “c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas”, los cuales deben ser celebrados al amparo de lo previsto en la Sección 1.3.5. de dicha resolución.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados: 20205290169502
Tema: PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.
Subtema: Infraestructura de los servicios. Plantas de Tratamiento – PTARS. Inversiones. Entrega de infraestructura municipal. Concurrencia de oferentes.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo. esolución CRA 151 de 2001”
8. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) y se derogan las Resoluciones números 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009.”
9. Art. 3 de la Ley 142 de 1994.
10. Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
11. Parág. 2, art. 18, Ley 142 de 1994.
