CONCEPTO 168 DE 2022
(abril 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta fue remitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011. En el escrito se menciona:
“(…) Descripción: mediante la consulta se pretende tener claridad en el tema de los instrumentos de medida autorizados en el sector eléctrico en la costa caribe colombiana, como es el caso de los proveedores autorizados, el tipo de instrumento legalmente permitido, como también el lugar donde se pueden adquirir sin objeción de la empresa prestadora del servicio público de energía eléctrica.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[6]
Resolución CREG 38 de 1997[7]
CONSIDERACIONES
El artículo 9 de la Ley 142 de 1994 hace referencia al derecho de los usuarios correspondiente a obtener de las empresas la respectiva medición de los consumos reales, mediante los instrumentos tecnológicos de medida apropiados y el derecho a la libre elección del proveedor de bienes necesarios para la prestación del servicio. La norma señala:
“ARTÍCULO 9. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización. (…)” (Subraya fuera de texto)
De la norma en cita, es de resaltar que los usuarios o suscriptores tienen derecho a escoger libremente el proveedor de bienes o servicios necesarios para la prestación del servicio; sin embargo, siempre se debe respetar las características técnicas que el prestador requiera para lograr una óptima prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el contrato de condiciones uniformes.
Lo anterior, es reafirmado en la Resolución CREG 108 de 1997, que sobre el particular señala:
ARTICULO 3o. CRITERIOS GENERALES. Las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y el Decreto 1842 de 1991, siempre que no contradigan tales leyes, con sujeción a los siguientes criterios generales sobre protección de los derechos de los suscriptores o usuarios de los servicios:
1.) DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS MÍNIMAS. Los derechos y garantías consagrados en las leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 1842 de 1991, en las normas de carácter general expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y demás autoridades competentes, así como en las normas que las complementen, adicionen, modifiquen o sustituyan, que consagren derechos en favor de los usuarios, constituyen el mínimo de derechos y garantías de los usuarios y no podrán ser vulnerados ni desconocidos por las empresas en la ejecución del contrato de servicios públicos.
2.) DE ACCESO AL SERVICIO. Quienes de conformidad con las disposiciones legales puedan celebrar el contrato de servicios públicos, y se sujeten a las condiciones técnicas exigibles para la conexión a cada uno de estos, tendrán derecho a recibir tales servicios, sin perjuicio de que la empresa pueda acordar estipulaciones especiales con uno o algunos usuarios.
3.) DE LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR DEL SERVICIO. Todo usuario tiene derecho a escoger el prestador del servicio dentro de las alternativas existentes, según sus necesidades y requerimientos de suministro, al igual que al proveedor de los bienes o servicios que no tengan relación directa con el objeto del contrato.
(…)
8.) DE OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO. El contrato de servicios públicos es Ley para las partes. Las empresas están obligadas no sólo a las disposiciones expresamente pactadas, sino también a las que emanan de la naturaleza del contrato, a las que de manera uniforme se apliquen a la prestación del respectivo servicio y a las que surjan de los reglamentos expedidos por los organismos competentes. (…)” (Subraya fuera de texto)
Conforme la norma en cita, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG señala que dentro de los criterios generales para la protección de los derechos de los usuarios se encuentran, entre otros, el acceso al servicio, la libre elección del prestador del servicio y de los bienes, así como la obligatoriedad del contrato uniforme.
Ahora bien, en cuanto a la obligación de la medición del consumo y el precio en el contrato, la Ley 142 de 1994 determina lo siguiente:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (…)”
A su vez, la citada Ley al definir en el numeral 14.25 del artículo 14 el servicio público domiciliario de energía eléctrica, hace referencia a la medición como uno de los elementos que hacen parte de la prestación de este servicio. En virtud de lo anterior, el artículo 144 ibídem establece criterios sobre los instrumentos de medición del consumo así:
“ARTÍCULO 144. DE LOS MEDIDORES INDIVIDUALES. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes o servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
Sin embargo, en cuanto se refiere al transporte y distribución de gas, los contratos pueden reservar a las empresas, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores.” (Negrilla fuera de texto)
De acuerdo con lo dispuesto en este artículo, en los contratos de condiciones uniformes se puede determinar la obligación en cabeza de los usuarios o suscriptores de adquirir, instalar, mantener y reparar los instrumentos necesarios para medir sus consumos, caso en el cual, el usuario o suscriptor cuenta con el derecho a la libre escogencia del proveedor del bien o servicio, siempre y cuando este cumpla con las condiciones técnicas requeridas por el prestador en el contrato de condiciones uniformes.
Así mismo, la norma establece que el usuario o suscriptor no está en obligación de cerciorarse de que los medidores funcionen en la forma adecuada, pero si será su obligación hacerlos reparar o reemplazarlos a satisfacción del prestador, cuando se determine que no esta siendo posible realizar la medición del consumo en la forma adecuada o cuando el desarrollo tecnológico ponga a disposición instrumentos de medida mas precisos.
Lo anterior, es precisado en igual medida por los literales c) y d) del artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997 los cuales señalan:
“ARTICULO 24. DE LA MEDICION INDIVIDUAL. La medición de los consumos de los suscriptores o usuarios se sujetará a las siguientes normas:
(…)
c) En las condiciones uniformes del contrato, la empresa determinará las características técnicas que deberá cumplir el equipo de medida, teniendo en cuenta lo que establezcan los Códigos de Distribución y/o Medida, y el mantenimiento que debe dárseles, con el fin de que los suscriptores o usuarios puedan escoger libremente al proveedor de tales bienes y servicios.
d) Los equipos de medición que la empresa exija a los suscriptores o usuarios deberán permitir que puedan hacer uso de las opciones tarifarias y estar en un todo de acuerdo con las que la empresa ofrezca a cada tipo de suscriptor o usuario. En todo caso, tratandose del servicio de energía eléctrica, la empresa no podrá exigir la instalación de equipos de medición de potencia, o con diferenciación horaria de energía, a los suscriptores o usuarios residenciales conectados al nivel de tensión uno (1). (…)” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, la norma reitera que la medición individual es obligatoria, por lo que le asiste al prestador el deber de señalar -en las condiciones uniformes del contrato- las características técnicas que debe reunir el equipo de medida, con el fin de que el usuario haga uso del derecho que le asiste de escoger libremente el proveedor del bien y servicio de conformidad con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 y artículo 3 de la Resolución CREG 108 de 1997.
Por otro lado, la Resolución CREG 038 de 2014 la cual contiene el código de medida para el sector de energía, señala en el artículo 8 las características generales que deben tener los sistemas de medición así:
“ARTÍCULO 8o. REQUISITOS GENERALES DE LOS SISTEMAS DE MEDICIÓN. Los sistemas de medición deben cumplir con las siguientes condiciones:
a) Los Sistemas de Medición deben ser diseñados y especificados teniendo en cuenta las características técnicas y ambientales de los puntos de conexión y el tipo de frontera comercial en donde se encuentren.
b) Todos los sistemas de medición deben contar con el tipo de conexión acorde con el nivel de tensión y el consumo o transferencia de energía que se va a medir.
c) Los elementos que conformen el sistema de medición deben contar con un certificado de conformidad de producto, acorde con lo establecido en el artículo 10 de esta resolución.
d) Los medidores y los transformadores de corriente y tensión deben cumplir con los índices de clase y clase de exactitud establecidos en el artículo 9o de esta resolución.
e) En los puntos de medición en los que se presenten o se prevean flujos de energía en ambos sentidos se deben instalar medidores bidireccionales para determinar de forma independiente el flujo en cada sentido.
f) Donde existan consumos auxiliares suministrados desde el SIN se debe conformar una frontera comercial en los términos establecidos en esta resolución y en la regulación aplicable.
g) Todos los sistemas de medición deben contar con los mecanismos de seguridad física e informática dispuestos en el artículo 17 de esta resolución.
h) Los sistemas de medición deben registrar y permitir la lectura y transmisión de la información en los términos establecidos en los artículos 15 y 37 de esta resolución.
i) El valor registrado por los equipos de medida debe estar expresado en kilovatios-hora para la energía activa y en kilovoltamperio reactivo-hora para la energía reactiva.
j) En las fronteras con reporte al ASIC, la resolución de las mediciones de energía debe ser como mínimo de 0,01.
PARÁGRAFO. Cuando conforme con lo señalado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 en los contratos de condiciones uniformes se establezca para ciertos usuarios, que corresponde a la empresa y no al usuario la instalación de los sistemas de medición, estos deben cumplir como mínimo con las condiciones señaladas en este código, al igual que cuando la regulación lo disponga para aplicaciones específicas. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 de la Resolución CREG 156 de 2011.” (Subraya fuera de texto)
Respecto de la certificación de conformidad del equipo de medida, a que hace alusión el literal c) del artículo citado, el artículo 10 ibídem señala:
“ARTÍCULO 10. CERTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD DE PRODUCTO PARA LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA DE MEDICIÓN. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución los elementos señalados en los literales a) al g) y m), del Anexo 1de esta resolución, de los nuevos sistemas de medición y de aquellos que se adicionen o remplacen en los sistemas de medición existentes, deben contar con un certificado de conformidad de producto expedido por una entidad acreditada por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC).
Las normas técnicas de referencia que deben emplearse para la certificación de conformidad son las indicadas en esta resolución o, en ausencia, las normas técnicas internacionales aplicables al elemento del sistema de medición o las normas técnicas colombianas expedidas por el Icontec.
La certificación de conformidad del producto debe abarcar la totalidad de los requisitos establecidos en la norma de referencia y demás condiciones reglamentarias y legales aplicables. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, será el contrato de condiciones uniformes el que señalará las características que debe tener el equipo de medida, las cuales estarán en consonancia con los requisitos generales establecidos para el efecto en el citado Código de Medida consagrado en la Resolución CREG 038 de 2014, el cual considera, entre otros, la certificación de conformidad del producto.
Dicha conformidad, debe ser expedida por una entidad acreditada por la ONAC, la cual deberá considerar las normas de referencia a ser empleadas de carácter internacional o las normas técnicas colombianas que debe atender el producto.
En todo caso, el prestador deberá garantizar los derechos de los usuarios dando aplicación al derecho al debido proceso, cumpliendo lo señalado en el contrato de condiciones uniformes y evitando el abuso de la posición dominante, de conformidad con el artículo 133, numeral 4 de la Ley 142 de 1994. Dicha posición dominante, según la norma antes mencionada, se presume cuando se obliga al usuario a recurrir al prestador o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato o cuando le limitan la libertad al usuario para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio.
En igual medida, el numeral 133.5 ibídem señala que dicha posición de dominio se podrá presumir cuando se limite la libertad de estipulación del usuario, es decir, cuando se obliga a este último a comprar solo a ciertos proveedores.
De esta forma, es preciso mencionar que cuando los usuarios consideren que los prestadores están incurriendo en este tipo de prácticas abusivas, podrán acudir a esta Superintendencia para presentar la denuncia con la correspondiente solicitud de investigación del prestador, el cual deberá estar identificado, así como señalar la exposición de hechos que sustentan la denuncia y aportar las pruebas que permitan a esta Superintendencia verificar el incumplimiento, en aras de adelantar las actuaciones administrativas del caso, que podrán culminar con sanciones en el marco de lo señalado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los usuarios o suscriptores tienen el derecho a escoger libremente el proveedor de los instrumentos de medida requeridos para la medición del consumo, de conformidad con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 y artículo 3 de la Resolución CREG 108 de 1997.
- Los instrumentos de medida adquiridos deben cumplir con las condiciones técnicas señaladas por el prestador del servicio público en el contrato de condiciones uniformes, con el fin de que el usuario haga uso del derecho que le asiste de escoger libremente el proveedor del bien y servicio.
- El prestador deberá garantizar en todo momento los derechos de los usuarios, respetando el derecho al debido proceso, dando cumplimiento a lo señalado en el contrato de condiciones uniformes y evitando el abuso de la posición dominante, de conformidad con el artículo 133, numeral 4 de la Ley 142 de 1994. Dicha posición dominante, según la norma antes mencionada, se presume cuando se obliga al usuario a recurrir a la misma o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio, que no tenga relación directa con el objeto del contrato o cuando le limitan la libertad al usuario para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio.
- Cuando los usuarios consideren que los prestadores están incurriendo en prácticas abusivas, como podría ser la imposición de proveedores o la restricción en la libertad de escoger el proveedor de bienes y servicios, podrán acudir a esta Superintendencia para presentar la denuncia que permita adelantar las actuaciones administrativas pertinentes y, de ser el caso, culminar con la imposición de las sanciones señaladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290597222
TEMA: INSTRUMENTOS DE MEDIDA EN EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Subtema: Libertad del usuario de escoger el proveedor de los bienes y servicios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se modifica el Código de Medida contenido en el Anexo general del Código de Redes.”
