CONCEPTO 169 DE 2021
(marzo 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Por medio de la presente, solicito a ustedes como entidad que vigila la prestación de los servicios públicos, un concepto a las siguientes inquietudes:
1. Bajo qué criterio o parámetro una empresa prestadora de servicios públicos de acueducto rural, puede negar el servicio a un predio, entendiéndose el servicio de acueducto como un derecho constitucional fundamental ?
2. Puede una empresa prestadora de servicio de acueducto rural cancelar de manera unilateral un servicio brindado a un predio por un presunto fraude, sin que se haya agotado un debido proceso y derecho a la defensa? de ser negativa la respuesta, informar cual es el procedimiento a seguir por una empresa prestadora de servicios públicos de acueducto rural, cuando existe un presunto fraude en un predio?.” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015[6]
Corte Constitucional sentencia unificada SU 1010 de 2008
CONSIDERACIONES
Para dar respuesta a los interrogantes presentados, se procederá a desarrollar los siguientes ejes temáticos:
1. Acceso a los servicios públicos domiciliarios.
El artículo 365 de la Constitución Política prevé que los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción alguna, lo cual no implica que el derecho de acceso a tales servicios sea absoluto y por tanto pueda ser limitado por el legislador, tal como se verá mas adelante.
En desarrollo de esta disposición, el artículo 134 de la Ley 142 de 1994 señala:
“Artículo 134. Del derecho a los servicios públicos domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.”
De esta forma, se reafirma el principio de la universalidad de los servicios públicos domiciliarios, en el sentido que cualquier persona tiene derecho a recibir los servicios.
En este entendido, en lo que refiere al acceso de los servicios públicos domiciliarios, cualquier persona tiene el derecho de acceder a los mismos, para lo cual se requiere que el solicitante de dicho servicio tenga capacidad para contratar, habite o utilice un inmueble de modo permanente y adicionalmente, que tanto el potencial usuario como el inmueble cumplan con las condiciones y requerimientos previstos por la normativa vigente y por el prestador del servicio.
Claro lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, en el sector de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), siempre que haya servicios públicos disponibles será obligatorio para las personas vincularse como usuario a través del contrato de servicios públicos domiciliarios.
De este modo, cobra especial relevancia la organización y funcionamiento de las entidades territoriales del orden nacional, departamental, municipal y distrital, pues la prestación de los servicios debe obedecer al ordenamiento del territorio y a la función social de la propiedad, de modo que las funciones de cada una de las autoridades en cabeza de los organismos promuevan el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.
Así, la prestación de los servicios públicos debe observar las políticas urbanas dispuestas para el ordenamiento territorial y, desde luego, la metodología tarifaria que para el efecto expiden las comisiones de regulación, en este caso, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, así como la legislación y reglamentación en materia de servicios públicos domiciliarios.
Si bien es el Estado el garante de la prestación eficiente de los servicios, la prestación misma es facultativa del Estado, ya que en términos del artículo 365 de la Constitución Política puede adelantarla directa o indirectamente por comunidades organizadas o por particulares, de manera que la garantía de prestación eficiente no supone la obligación de prestación directa del servicio por parte del Estado; circunstancia que materializa el principio de la libre competencia, permitiendo que otras personas autorizadas[7] por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, previsto en la Ley 142 de 1994, puedan hacerlo.
Bajo este criterio, expresamente el artículo 6 ibídem reconoce que: “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen (…)”. Lo anterior, además de concebir un modelo en el que los municipios puedan prestar los servicios también de manera indirecta, a través de la entrega de la prestación de los servicios a otras personas habilitadas para ello.
Lo anterior supone que son estas entidades territoriales quienes deben realizar la planeación sectorial, recopilar y proveer información confiable que permita programar inversiones y tomar decisiones en materia de cobertura de los servicios, logrando así que dentro de los planes de desarrollo se incluyan planes específicos para atender también las zonas rurales, garantizando la operación del servicio y la sostenibilidad de la misma.
En ese sentido, la Ley 388 de 1997 que armonizó y actualizó las normas sobre planes de desarrollo municipal, entre otros asuntos, señaló en el numeral 1 del artículo 3 que el ordenamiento territorial constituye una función pública para: “Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios.”
De ahí que las entidades municipales y distritales, en ejercicio de su función pública, deban clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión rural, localizando y señalando las características de la infraestructura para los servicios públicos.
De este modo, los planes de ordenamiento territorial deben tener los componentes señalados en el capítulo III de la mencionada Ley y prever la cobertura de los servicios públicos, teniendo en cuenta que conforme con el parágrafo 2 del artículo 12 ibídem, el área de prestación de los servicios debe coincidir con el perímetro de servicios, en los siguientes términos:
“ARTICULO 12. CONTENIDO DEL COMPONENTE GENERAL DEL PLAN DE ORDENAMIENTO. El componente general del plan de ordenamiento deberá contener:
(…)
PARAGRAFO 2o. En cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios. (…)” (Subraya fuera de texto)
Así, se erige como una obligación del municipio la de determinar previamente el perímetro de servicios, revisando la disponibilidad de redes primarias y secundarias de servicios públicos a corto y mediano plazo, con el fin que el perímetro urbano no sea mayor; de lo contrario, tal como lo señala la norma, podrían existir zonas urbanas carentes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Inclusive, el artículo 31 ibídem, relacionado con la clasificación de suelo urbano, señala:
“(…) Las áreas que conforman el suelo urbano serán delimitadas por perímetros y podrán incluir los centros poblados de los corregimientos. En ningún caso el perímetro urbano podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitario”. (Subraya fuera de texto)
A su vez, el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto 1077 de 2015 establece las condiciones de acceso a los servicios, las cuales deben ser verificadas por el prestador del servicio antes de suministrar el mismo, debiendo realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, La norma señala:
“Artículo 2.3.1.3.2.2.6. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o de este decreto. (Nota. Se refiere al artículo 4 del Decreto 302 de 2000, compilado en el artículo 2.3.1.3.2.1.3 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015)
5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.
6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.
7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi - sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.
8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.
9 En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.” (Subraya fuera de texto)
En ese contexto, el parágrafo del artículo 2.3.1.2.6, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, dispone:
“ARTICULO 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. (…)
Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales.”
Ahora, teniendo en cuenta que el capítulo 2 de la parte 3, titulo 1 de dicho Decreto se encuentra referido a: “CONDICIONES PARA EL TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES DE VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”, debe considerarse que, conforme con lo previsto en el artículo 2.3.1.2.4 ibídem, las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto y alcantarillado se encuentran obligadas a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios, en las condiciones allí previstas:
“ARTICULO 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.
(…)”
(Decreto 3050 de 2013, art.4)” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios, es la obligación de las personas prestadoras de acueducto y alcantarillado de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata cuando así se le solicite, siempre que la prestación se encuentre en el perímetro urbano, el cual no puede ser mayor que el perímetro de servicios públicos o su Área de Prestación de Servicios – APS, la cual se define como: “Corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.”[8]
En caso contrario; es decir, en el evento en que la solicitud verse sobre una disponibilidad de servicios fuera de tal perímetro, las personas prestadoras no están en obligación de expedirlas y, en consecuencia, será el municipio quien debe garantizar la prestación, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, según el cual:
“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…)”
Valga anotar que, si tanto el inmueble como el solicitante se encuentran en las condiciones exigidas por el prestador, nada obsta para que éste pueda considerar la viabilidad y disponibilidad de los servicios. En todo caso, tal como lo contempla el artículo 2.3.1.2.7, es deber del prestador comunicar a esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la negativa de la disponibilidad inmediata del servicio, así:
“Artículo 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.
La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.
En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.
En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.
La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (Subraya fuera de texto)
En consecuencia, indistintamente de las razones por las cuales el prestador estime la no disponibilidad del servicio, es su obligación remitir copia de la respuesta negativa junto con sus respectivos soportes a esta Superintendencia, a efectos de verificar si su decisión se ajustó o no a las disposiciones aplicables a la materia.
2. Prestación del servicio público domiciliario de acueducto en zonas rurales.
El libro 3, titulo 7 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, desarrolla los esquemas diferenciales para prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales. Sobre el particular el artículo 2.3.7.1.1.1 señala:
Artículo 2.3.7.1.1.1. Objeto. El presente capítulo tiene por objeto definir esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico y de saneamiento básico en zonas rurales del territorio nacional, en armonía con las disposiciones de ordenamiento territorial aplicables al suelo rural, acorde con lo dispuesto en los artículos 14 y 33 de la Ley 388 de 1997 o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art. 2) http://portal.minvivienda.local/Decretos. (Subraya fuera de texto)
En igual medida, el artículo 2.3.7.1.2.1 señala:
“Artículo 2.3.7.1.2.1. Adopción de infraestructura básica de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.
Parágrafo. Para la identificación de los centros poblados rurales y demás zonas rurales, se emplearán las categorías del suelo rural determinadas en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial – PBOT - o Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT - de cada municipio o distrito, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 2.2.2.2.1.3 y 2.2.2.2.1.4 del Decreto 1077 de 2015, o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Los municipios y distritos deben informar sobre las condiciones de acceso a agua potable y saneamiento básico en dichas áreas, de acuerdo con los reportes, los mecanismos y la periodicidad que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos” (Subraya fuera de texto)
Finalmente, el artículo 2.3.7.1.3.1, en cuanto a la adopción de esquemas diferenciales para el aprovisionamiento de agua potable señala:
“Artículo 2.3.7.1.3.1. Adopción de soluciones alternativas en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.
Parágrafo 1. En zonas rurales diferentes a los centros poblados rurales en las que sea viable la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se podrá aplicar lo establecido en la sección 2 del presente capítulo.
Parágrafo 2. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos” (Subraya fuera de texto)
Bajo este contexto, es preciso señalar que en zonas rurales diferentes a centros poblados rurales, la prestación del servicio se podrá realizar a través de dos formas a saber: i) esquemas diferenciales de prestación del servicio y ii) esquemas diferenciales para el aprovisionamiento del servicio.
Para el primer caso, es decir, para esquemas diferenciales de prestación, se adoptará la progresividad en las condiciones diferenciales, caso en el cual los prestadores estarán sujetos a lo dispuesto por el MVCT, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, de conformidad a la sección 2, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015.
Para el segundo caso, es decir, esquemas diferenciales de aprovisionamiento, podrá adoptarse una de las soluciones alternativas para aprovisionamiento de agua, en cuyo caso y al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.1, no se constituirá servicio público domiciliario y en este sentido los administradores de estas soluciones no se les aplicará lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, ni estarán sujetos a la regulación de la CRA o de esta Superintendencia. Les será aplicable, entre otras, la sección 3, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015.
En este sentido, será necesario determinar frente a la prestación del servicio de acueducto en zona rural, el esquema adoptado, para determinar la sujeción al régimen de los servicios públicos, sin dejar de lado que en todo caso siempre será responsabilidad del municipio garantizar el aprovisionamiento y/o prestación de los servicios públicos domiciliarios.
3. Fraude en los servicios públicos domiciliarios.
Respecto del fraude en los servicios públicos domiciliarios, los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994 señala:
“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. (…)” (Subraya fuera de texto)
“Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
(…)
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. (…).”
En efecto, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 señaló que, entre las causales que dan lugar a la suspensión del servicio por parte de la empresa, está el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. Por su parte, el artículo 141 prescribe que la empresa prestadora podrá proceder igualmente al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas.
Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia unificada SU 1010 de 2008, manifestó la improcedencia en la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios y/o suscriptores por parte de los prestadores, por razón del incumplimiento del contrato. La citada sentencia en uno de sus extractos temáticos señala:
“A través de diversas disposiciones de la Ley 142 de 1994 el legislador le otorgó determinadas facultades y prerrogativas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales resultan necesarias para asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así, en caso de incumplimiento del contrato, tal como se anotó con anterioridad, dichas facultades se relacionan con la suspensión del servicio y la resolución del contrato y, en caso de que el incumplimiento se dé en el pago de la factura, se permite además que puedan cobrar unilateralmente el servicio consumido y no facturado y los intereses moratorios sobre los saldos insolutos. No sucede lo mismo con la posibilidad de que las empresas de servicios públicos domiciliarios impongan sanciones de tipo pecuniario a los usuarios del servicio, ya que ninguna disposición de la Ley 142 de 1994, mediante la cual el legislador reguló de manera especial el tema de los servicios públicos domiciliarios, establece una facultad en tal sentido, ni consagra conductas frente a las cuales las empresas puedan ejercer dicha potestad, como tampoco el procedimiento a seguir. En efecto, en dicho Estatuto, ni expresa ni implícitamente, el legislador le reconoce facultades a las empresas de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones pecuniarias, por razón del incumplimiento del contrato, y por tanto, tampoco reguló un procedimiento para ejercer dicha facultad. Por lo tanto, de la Ley 142 de 1994 no se deriva la competencia de las empresas de servicios públicos para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios.” (Subraya fuera de texto)
De otra parte, el artículo 256 de la Ley 599 de 2000 dispone:
“Artículo 256. Defraudación de fluidos. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Así las cosas, el prestador podrá (i) proceder a la suspensión o corte del servicio en caso de fraude, y (ii) adelantar las acciones penales por la comisión del delito de defraudación de fluidos.
Adicionalmente, los prestadores podrán optar por el amparo policivo como mecanismo que tienen para restablecer el derecho del poseedor o del tenedor de un bien, ya sea mueble o inmueble, como lo advierte el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, según el cual:
“Artículo 29.- Amparo policivo. Las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, inmediatamente se lo solicite una empresa de servicios públicos, le prestarán su apoyo para hacer que se le restituyan los inmuebles que los particulares hayan ocupado contra la voluntad o sin conocimiento de la empresa; o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos. (…) (Subraya fuera de texto)
De igual forma frente a esta situación, los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden exigir el cobro de los servicios dejados de facturar, como una de las formas de resarcir los perjuicios económicos, de conformidad con lo indicado en los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido, la recuperación de consumos es un procedimiento de investigación que se produce cuando se registran anomalías en el instrumento de medida que impiden que el consumo pueda ser evidenciado o registrado por el medidor. Esto puede ocurrir en los siguientes eventos: i) daño del aparato de medida o ii) manipulación fraudulenta del mismo.
Las formas con las que cuenta el prestador para determinar los consumos no evidenciados por el aparato de medida y poder recuperarlos, son las señaladas en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994:
- Con base en la factura de períodos anteriores.
- Basados en la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes.
- Mediante aforo individual.
Este procedimiento tiene la posibilidad de realizar un cobro retroactivo por todos los períodos que logre probar el prestador en caso que exista dolo del usuario, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, se advierte que los procedimientos señalados deben adelantarse bajo el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. De esta forma, en caso que el usuario no esté de acuerdo con la actuación desarrollada por el prestador, puede acudir a lo dispuesto en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, esto es, presentar peticiones, quejas y recursos.
Es preciso mencionar que, no existe un procedimiento señalado por la norma o la regulación que deba ser agotado por los prestadores, no obstante, se deberá garantizar el derecho de defensa y contradicción, así como los términos señalados por la norma para la respuesta a peticiones y presentación de recursos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los prestadores de servicios públicos de agua potable y saneamiento básico están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios de acueducto y alcantarillado cuando le sean solicitadas, siempre que correspondan al área de perímetro urbano, pues tratándose de áreas rurales, salvo que las condiciones técnicas de los inmuebles a conectar y los solicitantes del servicio cumplan los requisitos establecidos por el prestador, será el respectivo municipio el encargado de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a sus habitantes, tal como lo establece el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994.
- En zonas rurales diferentes a centros poblados rurales, la prestación del servicio se podrá realizar a través de dos esquemas a saber: i) esquemas diferenciales de prestación del servicio y ii) esquemas diferenciales para el aprovisionamiento del servicio.
- Para el caso de los esquemas diferenciales de aprovisionamiento, podrá adoptarse una de las soluciones alternativas para aprovisionamiento de agua, en cuyo caso y al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.1, no se constituirá servicio público domiciliario y, en este sentido, a los administradores de estas soluciones no se les aplicará lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, ni estarán sujetos a la regulación de la CRA o la vigilancia de esta Superintendencia. Les será aplicable, entre otras, la sección 3, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015.
- Las conexiones fraudulentas dan lugar a la suspensión, corte o terminación del contrato, tal como se prevé en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, así como a denunciar penalmente el hecho por defraudación de fluidos. No obstante, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no están facultados para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios por razón del incumplimiento del contrato, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia unificada SU 1010 de 2008.
- En virtud de lo consignado en los contratos de condiciones uniformes, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden iniciar procedimientos para recuperar los consumos no facturados, cuando evidencien daño o manipulación en los aparatos de medida, como una de las formas de resarcir los perjuicios económicos como lo indica los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994.
- Las actuaciones adelantadas por los prestadores de servicios públicos, deben atender el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, garantizando los principios de contradicción, publicidad y defensa. De esta forma, en caso que el usuario no esté de acuerdo con la actuación desarrollada por el prestador, puede acudir a lo dispuesto en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, esto es, presentar peticiones, quejas y recursos; por su parte, el prestador deberá dar cumplimiento a los plazos previstos en los artículos señalados.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20215290205842
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.
Subtemas: Negativa a la prestación del servicio y debido proceso en caso de fraude.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
8. Artículo 3, Resolución CRA 688 de 2014, actual marco tarifario aplicable a los grandes prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado
