CONCEPTO 169 DE 2024
(mayo 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
<Esta norma no incluye análisis de vigencia>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXX
XXXXXgmail.com
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Si bien es cierto, por delegación presidencial, el gobernador tiene la facultad de ejercer inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro, también lo es que cuando las entidades tienen un objeto definido, estas deben ser vigiladas por las entidades competentes.
En este sentido, el presente derecho de petición tiene como objeto poder dar claridad sobre cuál es la entidad encargada de ejercer inspección, vigilancia, control y dirimir la competencia entre entidades, para ello anexa copia del certificado de existencia y representación legal de la ESAL- ESP(sic).
E igualmente, indicarnos si la entidad mencionada se encuentra registrada en la base de datos de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política.
Sentencia C-741 de 2003.
Concepto SSPD- OJ-2022-487.
CONSIDERACIONES
De manera inicial, es preciso reiterar que esta Superintendencia en sede de consulta no está facultada para emitir conceptos de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y que no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 del 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, con el propósito de orientar la consulta y responder al interrogante formulado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las organizaciones autorizadas prestadoras de servicios públicos, en los siguientes términos:
De manera Inicial, es preciso indicar que esta Superintendencia, como autoridad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos del territorio nacional, ha propuesto en el Gobierno del cambio, acciones de inclusión y fortalecimiento que contribuyen a identificar a las organizaciones comunitarias de los servicios de agua y saneamiento (OCSAS) existentes, y con esto definir un esquema de vigilancia diferencial que se ajuste a sus necesidades y particularidades en la prestación del servicio público en las zonas rurales. Por esta razón, el reto principal de esta entidad es que sus capacidades se fortalezcan y se reduzca la brecha de acceso al agua y saneamiento existente, pues son actores indispensables para garantizar el derecho al agua en los territorios más remotos, tal como lo ha contemplado la Ley 2294 de 2023, “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022-2026 “Colombia potencia mundial de la vida”.
Ahora bien, es importante poner de presente que, con la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares” (art. 365), en ejercicio de la libertad económica y de la iniciativa privada, y dentro de los límites del bien común, en armonía con lo dispuesto por el artículo 333 constitucional.
En desarrollo de los preceptos constitucionales aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 15 determina las personas que pueden ser prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios
públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera del texto).
En referencia a las “organizaciones autorizadas” del numeral 15.4, es de indicar que legalmente no existe una enunciación taxativa de lo que se debe entender por este tipo de organizaciones, motivo por el cual ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de esta categoría. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2003 precisó lo siguiente:
“(…) La referencia a “organizaciones autorizadas” que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las “comunidades organizadas” pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de “comunidades organizadas” como de “particulares”. (…) Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(...)
La actividad de las “organizaciones autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos, se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.” (subraya fuera del texto)
Tal como lo manifiesta la Corte Constitucional en la citada providencia, la ley no consagró expresamente cuáles son las formas asociativas que se pueden catalogar como “organizaciones autorizadas” prestadoras de servicios públicos, por lo que, como se indicó, la jurisprudencia se ha encargado de mencionar que estas pueden ser: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 6o de la Ley 454 de 1998, que no persiguen un ánimo de lucro, por lo que se denominan Entidades sin ánimo de lucro (ESAL).
Ahora bien, en cuanto a las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 ha previsto: “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. (…)”.
Esto significa, que las organizaciones autorizadas- E.S.A.L, independiente de cuál sea su denominación, que contemplen en su objeto social la prestación de un servicio público o alguna de sus actividades complementarias, les será aplicable las disposiciones consagradas en el régimen de servicios públicos, y por tanto, estarán sujetas a que esta Superintendencia, en calidad de autoridad administrativa, y de manera restrictiva y preferente ejerza sobre ellas las funciones de inspección, vigilancia y control.
Sobre el particular, esta oficina en Concepto SSPD- OJ- 487 del 2022 manifestó:
“En relación con este artículo, el Consejo de Estado a través de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó que el ejercicio de supervisión sobre las organizaciones autorizadas recaía exclusivamente en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debido a su especialidad. Es decir, corresponde a esta Superintendencia inspeccionar, vigilar y controlar los aspectos objetivos y subjetivos de dichas entidades, independientemente de la forma asociativa que éstas hayan adoptado.
En otras palabras, se supervisa el servicio público (supervisión objetiva) y las personas prestadoras del servicio (supervisión subjetiva).
Sobre el particular, el Consejo de Estado en decisión de fecha 29 de octubre de 2019:
(…) Las Leyes 142 y 143 de 1994 consagran las funciones de inspección, vigilancia y control de la SSPD. Así, el artículo 75 de la Ley 142 establece:
Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.
(…) Las facultades de inspección, vigilancia y control que ejerce la SSDP constituyen una de las formas como el Estado interviene en los servicios públicos. Estas facultades de supervisión tienen, entre otros, los siguientes propósitos: i) garantizar la calidad del servicio público, ii) promover la ampliación de la cobertura, iii) asegurar la prestación continua e ininterrumpida del servicio, iv) incentivar la libre competencia, v) evitar el abuso de la posición dominante, vi) garantizar a los usuarios el acceso a los servicios, e vii) impulsar la participación de estos en la gestión y fiscalización de los servicios.
(…)
Frente a los sujetos sometidos a la inspección de la SSPD, el legislador estableció que esta se ejerce sobre las entidades prestadoras de servicios públicos. En esta dirección, se ha indicado:
De las normas anteriores se infiere que la SSPD tiene la función constitucional de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin exclusión por motivo o consideración alguna, y sin importar quiénes sean sus operadores o cuál sea la forma jurídica adoptada por la entidad prestadora del servicio.
[…]
En relación con la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y los prestadores, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007, somete a la vigilancia y control de la SSPD a todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a partir del criterio de la naturaleza de la actividad y sin excepción alguna, cuando señala que “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Es importante destacar que la facultad de inspección, vigilancia y control que recae sobre las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios, se ejerce tanto sobre aquellas que lo prestan de forma legal y pública, como de forma irregular, ilegal o clandestina.
En lo que respecta al alcance de las facultades de supervisión de la SSPD, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha concluido que se trata de una supervisión que puede ser integral, es decir, que recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada.
Este carácter integral encuentra justificación en el hecho de que la supervisión de los aspectos subjetivos puede afectar o impactar la calidad y cobertura del servicio, las tarifas de los usuarios, amenazar el patrimonio de las empresas o afectar la viabilidad y sostenibilidad del servicio. Igualmente, los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994 hacen referencia expresa a la supervisión sobre la empresa prestadora del servicio público.
Ahora bien, aunque la SSPD puede ejercer las facultades de inspección, vigilancia y control de manera integral, es decir, tanto sobre el servicio público (supervisión objetiva), como sobre las personas prestadoras del servicio (supervisión subjetiva), esta facultad no es absoluta o automática.
Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas, así como la ya mencionada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.
Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 228, la SSPD conocerá de los aspectos subjetivos de la empresa prestadora de servicios públicos respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente la facultad.
(…)
A su vez, el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil en decisión del año 2010 determinó que, si las fundaciones, asociaciones o corporaciones prestan servicios públicos, estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios.
En dicho fallo, el alto tribunal indicó que la Superservicios es la autoridad administrativa competente para ejercer las atribuciones de inspección, vigilancia y control -tanto sobre los aspectos subjetivos como objetivos- de las Entidades sin Ánimo de Lucro (ESAL) (corporaciones, fundaciones y asociaciones) prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Además, precisó que las atribuciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia desplazan a las que respecto de las ESAL que prestan servicios públicos se les asignan a los gobernadores departamentales conforme con el artículo 24 del Decreto 1529 de 1990, compilado en el artículo 2.2.1.3.18. del Decreto 1066 de 2015, del siguiente contenido:
“ARTÍCULO 2.2.1.3.18. INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. Además de lo previsto en los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989, para ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, el Gobernador podrá ordenar, a través de la dependencia respectiva de la Gobernación, visitas a las dependencias de la entidad y pedir la información y documentos que considere necesarios. Así mismo, podrá asistir, directamente o a través de un delegado, a las sesiones que realicen las Asambleas de dichas entidades, con domicilio principal en el Departamento, en las cuales se elijan representantes legales o demás dignatarios. (Decreto 1529 de 1990, artículo 24)” (subraya fuera del texto).
Considerado todo lo anterior, se tiene que: i) el ejercicio de supervisión sobre todos los prestadores de servicios públicos, recae de manera exclusiva en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; ii) por delegación presidencial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados, ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios; y iii) que las atribuciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia desplazan a las que respecto de las ESAL se les asignan a los gobernadores departamentales conforme con el artículo 24 del Decreto 1529 de 1990, compilado en el artículo 2.2.1.3.18. del Decreto 1066 de 2015, en razón al principio de legalidad que guía la actuación de las autoridades públicas y al criterio de especialidad de la norma.
De esta forma es claro que, las organizaciones autorizadas que se han constituido con el objeto de prestar servicios públicos domiciliarios, catalogadas igualmente como Entidades sin Ánimo de Lucro – ESAL, tales como corporaciones, fundaciones y asociaciones, por el hecho de haberse constituido como tales, y de prestar servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias, serán sujetos de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
No obstante, ante cualquier conflicto de competencia administrativa que se pueda llegar a generar, el mismo será dirimido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en relación con las autoridades del orden nacional o por el Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal, conforme lo dispone el artículo 39 del CPACA.
Finalmente, atendiendo que el solicitante pregunta si la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS DE BARCELONA QUINDÍO ESP - A.U.S BARCELONA –ESP se encuentra registrada en la base de datos de la Superintendencia, es preciso informar que consultado el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, se evidencia que la misma se encuentra registrada como prestador del servicio de acueducto, como una organización autorizada constituida como una organización de usuarios del área rural.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas a esta Superintendencia en virtud de lo previsto en los artículos 365 y 370 de la Constitución Política de 1991, en concordancia con los artículos 75 y 79 de la Ley 142 de 1994, incluye la supervisión de todos los prestadores de servicios públicos, dentro de los cuales se encuentran las organizaciones autorizadas de que trata el numeral 15.4 ibidem, catalogadas igualmente como Entidades sin Ánimo de Lucro – E.S.A.L.
- Las atribuciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia desplazan a las que respecto de las ESAL se les asignan a los gobernadores departamentales conforme con el artículo 24 del Decreto 1529 de 1990, compilado en el artículo 2.2.1.3.18. del Decreto 1066 de 2015, en razón al principio de legalidad que guía la actuación de las autoridades públicas y al criterio de especialidad de la norma.
- En virtud del criterio de especialidad, la inspección, vigilancia y control de las organizaciones autorizadas prestadoras de servicios públicos estará a cargo de esta Superintendencia, salvo aquellos aspectos subjetivos respecto de los cuales no le hayan sido concedidos de forma expresa por la norma la función de inspección, vigilancia y control.
- Ante cualquier conflicto de competencia administrativa que se pueda llegar a generar, el mismo será dirimido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en relación con las autoridades del orden nacional o por el Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal, conforme lo dispone el artículo 39 del CPACA.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291201982.
TEMA: FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Subtemas: Vigilancia integral sobre entidades sin ánimo de lucro prestadoras de servicios públicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.
