CONCEPTO 171 DE 2022
(abril 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que a través de la instancia consultiva no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual se procederá a emitir un concepto de carácter general sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, o tenga carácter obligatorio o vinculante ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, con respecto al Plan de Obras e Inversiones Regulado en adelante - POIR, el artículo 2.1.2.1.1.3 de la Resolución CRA 943 de 2021 señala:
“ARTÍCULO 2.1.2.1.1.3. DEFINICIONES. Para la aplicación del presente Subtítulo se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normativa vigente:
(…)
PLAN DE OBRAS E INVERSIONES REGULADO - POIR: Conjunto de proyectos que la persona prestadora considera necesario llevar a cabo, para cumplir con las metas frente a los estándares del servicio exigidos durante el período de análisis (…).”
Por su parte, el artículo 2.1.2.1.4.3.8. ibídem establece los criterios mínimos con los que se debe estructurar el POIR así:
“ARTÍCULO 2.1.2.1.4.3.8. PLAN DE OBRAS E INVERSIONES REGULADO (POIR). El Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR) es el conjunto de proyectos que la persona prestadora considera necesario llevar a cabo para disminuir las diferencias frente a los estándares del servicio exigidos durante el período de análisis, en el APS de cada uno de los municipios que atiende. La persona prestadora deberá tener en cuenta en la definición de cada uno de los proyectos incluidos en el POIR los componentes técnicos, de gestión ambiental y gestión de riesgos.
Los proyectos incluidos en el POIR se deben clasificar por servicio y por los siguientes grupos:
Proyectos del servicio público domiciliario de acueducto:
Grupo 1 - Proyectos relacionados con la dimensión de cobertura del servicio público domiciliario de acueducto: Son aquellos proyectos que conectan suscriptores nuevos.
Grupo 2 - Proyectos relacionados con la dimensión calidad del agua: Son aquellos proyectos que reducen el indicador IRCA.
Grupo 3 - Proyectos relacionados con la dimensión de continuidad: Son todos los demás proyectos de acueducto incluidos en el POIR. Es responsabilidad del Representante Legal de la persona prestadora identificar las inversiones en el POIR que se requieren para mitigar los riesgos que puedan comprometer la continuidad del servicio.
Así mismo se deben incluir los proyectos que permitan alcanzar las metas del programa de pérdidas técnicas relacionadas en el numeral 6.2.2.1.1 del Capítulo 1 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 6. Definición de metas anuales.
Proyectos del servicio público domiciliario de alcantarillado:
Grupo 4 - Proyectos relacionados con la dimensión de cobertura del servicio público domiciliario de alcantarillado: Son aquellos proyectos que conectan suscriptores nuevos.
Grupo 5 - Proyectos relacionados con la dimensión calidad del agua vertida: Son aquellos proyectos incluidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) que son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado.
Grupo 6 - Proyectos relacionados con la dimensión de continuidad de alcantarillado: Son todos los demás proyectos de alcantarillado incluidos en el POIR. Es responsabilidad del Representante Legal de la persona prestadora identificar las inversiones en el POIR que se requieren para mitigar los riesgos que puedan comprometer la continuidad del servicio.
Las personas prestadoras deberán tener en cuenta para la definición del POIR del período de análisis, los principios de pertinencia, ajuste técnico, costos eficientes, visión de largo plazo y viabilidad financiera, definidos a continuación:
1. Pertinencia: Toda obra o inversión debe resolver una necesidad actual o futura del servicio. En caso de obras de respaldo, deberá definirse el margen que ésta brindará al sistema en la etapa específica del servicio y el impacto que tendrá frente a los suscriptores.
2. Ajuste técnico: Las obras deben ser planeadas, diseñadas y construidas de acuerdo con los requerimientos reales del servicio en el corto y mediano plazo, atendiendo las directrices contenidas en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS vigente o en la norma que lo modifique, adicione o derogue.
3. Costos eficientes: Los costos unitarios a utilizar para la estimación del valor de las inversiones deberán corresponder a los menores precios entre:
- Compra reciente por parte de la persona prestadora de los bienes y servicios (o similares) involucrados en el proyecto a costear, o
- Precios de Lista.
4. Visión de largo plazo: Es necesario que cada período de vigencia de las fórmulas tarifarias, no sea apreciado como un proceso aislado y totalmente independiente de los procesos pasados y futuros. De manera específica, el nivel de cumplimiento del POIR, deberá tener implicaciones directas y proporcionales (incluyendo el costo del capital) sobre el siguiente período tarifario.
5. Viabilidad financiera: La persona prestadora cuenta con la capacidad financiera para llevar a cabo las inversiones proyectadas en el horizonte de 10 años.
En todo caso, los proyectos que se incluyan en el POIR corresponderán a aquellos que se financien exclusivamente vía tarifa.
En el evento que una entidad pública realice aportes de los que trata el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 que reemplace un proyecto incluido en el POIR, la persona prestadora deberá descontar estos activos de la tarifa una vez entren en operación, de lo cual informará a la SSPD y a la CRA. En todo caso, las metas definidas en el ARTÍCULO 2.1.2.1.9.2. de la presente resolución no se modificarán como consecuencia de aportes de este tipo.
Para cada proyecto incluido en el POIR, se deberán especificar como mínimo, los siguientes elementos:
1. Nombre del proyecto.
2. Servicio.
3. Subsistema.
4. Actividad.
5. Descripción física que incluya la geo-referenciación del mismo.
6. Breve descripción del proyecto.
7. Cronograma de diseño y ejecución del proyecto, durante el horizonte de proyección de las inversiones.
8. Montos anuales de inversión del proyecto.
9. Dimensión con la que se relaciona el proyecto.
10. Aporte del proyecto a la(s) meta(s) definida(s) por la persona prestadora para la dimensión o dimensiones a las que está relacionado el proyecto.
11. Identificación clara del aporte del proyecto para cumplir los estándares del servicio.
12. Soporte del análisis sobre la capacidad financiera de la persona prestadora para llevar a cabo el proyecto, frente a la disponibilidad de recursos.
13. Municipio beneficiado por el proyecto.
14. Suscriptores afectados.
PARÁGRAFO 1. En el evento que un proyecto incluido en el POIR requiera la aprobación de una licencia ambiental, en el valor del proyecto deberán tenerse en cuenta los costos de seguimiento y control realizados por la respectiva autoridad ambiental.
PARÁGRAFO 2. Si un proyecto abarca más de un periodo tarifario, la persona prestadora deberá identificarlo claramente para realizar el seguimiento al cumplimiento de las metas definidas dentro de cada período.
Nota: El artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 permanece vigente de acuerdo con el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.
(Resolución CRA 688 de 2014, art. 50) (adicionado por la Resolución CRA 735 de 2015, art. 18).” (Resaltado fuera de texto)
A grandes rasgos se puede concluir que, la disposición citada señala que el prestador del servicio público domiciliario será el responsable de definir el POIR, el cual tendrá como objetivo garantizar, entre otros, la calidad y continuidad del servicio a través de los planes de inversión que apunten a la expansión, reposición y rehabilitación del sistema de prestación del servicio.
A su vez, en la formulación del POIR se deberán incluir proyectos clasificados por servicio y grupos relacionados con la cobertura, calidad y continuidad de cada servicio según se trate, los cuales deberán tener metas anuales, claras y medibles para realizar el seguimiento a través de indicadores de gestión anuales establecidos en la misma regulación.
De igual forma, los prestadores deberán -al momento de definir el POIR- realizar el análisis de los principios de pertinencia, ajuste técnico, costo eficiente, visión de largo plazo y viabilidad financiera, considerando que los proyectos incluidos corresponden a aquellos que serán financiados exclusivamente vía tarifa.
Ahora bien, con respecto a la modificación del POIR, el articulo 2.1.2.1.4.3.10 ibídem señala:
“ARTÍCULO 2.1.2.1.4.3.10. CRITERIOS PARA DEFINIR LOS PROYECTOS EN EL POIR. Para definir los proyectos que se incluirán en el POIR, las personas prestadoras deberán realizar un ejercicio de planeación, enfocándose en aquellas inversiones que permitan disminuir las diferencias frente a los estándares del servicio relacionados con las dimensiones de cobertura, calidad y continuidad. El conjunto de proyectos de cada grupo, definido en el artículo 2.1.2.1.4.3.8 de la presente resolución, debe disminuir las diferencias hasta alcanzar los estándares de servicio de cada dimensión, en concordancia con el artículo 2.1.2.1.1.9. de la presente resolución.
Los recursos facturados a través del CMI que corresponden al POIR, deben enfocarse a financiar proyectos que permitan disminuir las diferencias frente a los estándares del servicio, dando prioridad a aquellos que logren en el menor tiempo, y a los menores costos posibles, mejoras en el cumplimiento de las metas proyectadas para cada dimensión. Para lo anterior, se deberá atender, entre otras, la reglamentación que sobre el orden de prioridades se encuentra definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico RAS - 2000 o en la norma que lo modifique, adicione, sustituya o derogue.
Se deberán incluir dentro del POIR proyectos de expansión de abastecimiento con una anticipación suficiente para no afectar la continuidad del servicio de acueducto, antes de que la proyección del agua producida sea mayor a la capacidad existente.
Para admitir proyectos relacionados con la calidad de las aguas residuales, estos deberán estar soportados en un acto administrativo expedido por la autoridad ambiental correspondiente. Asimismo, solo se podrán incluir aquellos proyectos que se encuentran dentro del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV aprobado por la autoridad ambiental.
Las personas prestadoras podrán realizar estudios de beneficio/costo para la implementación de Sistemas Urbanos de Drenaje Sostenible (SUDS) que se enmarquen en el servicio público domiciliario de alcantarillado. Su inclusión en el POIR estará sujeta a la aprobación de la entidad territorial respectiva, al cierre financiero de los proyectos y a que su relación beneficio/costo sea mayor o igual a uno (1).
En aquellos casos en los cuales una nueva persona prestadora entre a sustituir a una persona prestadora anterior, pero con la utilización de la misma infraestructura para la prestación del servicio, se deben mantener los proyectos y las metas asociadas al POIR definido por el antiguo operador de la infraestructura.
Se permitirá a la persona prestadora realizar cambios al POIR, sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, teniendo en cuenta que los proyectos a modificar cumplan las mismas metas que aquellos inicialmente definidos. En todo caso, la persona prestadora deberá soportar adecuadamente con base en análisis técnicos y financieros los cambios realizados frente a los proyectos incluidos en el POIR. Los análisis deben estar documentados y deberán ser reportados al SUI, así como el POIR inicial, en la forma y plazos que se defina por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
En todos los casos las personas prestadoras deberán contar con los soportes de los análisis técnicos y financieros utilizados para la formulación de los proyectos incluidos de su POIR, los cuales podrán ser revisados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando se evidencie que no existe fundamento para la modificación del POIR” (Resalto fuera de texto)
En consecuencia, los prestadores del servicio público domiciliario podrán realizar cambios al POIR, sin modificar el valor, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos:
- Los proyectos objeto de modificación deberán cumplir metas que fueron inicialmente definidas en su estructuración.
- No se podrá modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario.
- Los cambios deberán contar con análisis técnico y financiero.
- El análisis técnico y financiero deberá reportarse al Sistema Único de Información – SUI.
Cabe señalar que el análisis técnico y financiero podrá ser revisado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en caso de que no exista fundamento para la modificación del POIR, el prestador del servicio público domiciliario podrá ser sujeto de las acciones de control por parte de esta Superintendencia.
De otra parte, es preciso mencionar que el parágrafo 1 del artículo 2.1.2.1.10.1[6] de la Resolución CRA 943 de 2021 señala que el POIR actualizado es el resultante de todas las modificaciones realizadas por el prestador, de conformidad con lo señalado en los artículos 2.1.2.1.4.3.10, 2.1.2.1.1.7, 2.1.2.3.3 y 2.1.2.3.4 ibídem o cuando la CRA lo disponga en aplicación de lo señalado en el artículo 1.8.7.2.1.1 de la citada Resolución.
En este sentido, entiende esta Oficina que la modificación al POIR puede proceder en los eventos señalados en cada uno de los artículos citados así:
1. Cuando se genere una variación menor o igual al 10% del valor presente del POIR del APS definido para el cálculo de las tarifas como resultado de la modificación de las normas urbanísticas o de lo establecido en el Decreto 1077 de 2015 (parágrafo 5, artículo 2.1.2.1.1.7, Resolución CRA 943 de 2021)
2. Modificación del Costo Medio de Inversión – CMI por descuento de los aportes bajo condición incluidos en el cálculo de las tarifas (artículo 2.1.2.3.3, Resolución CRA 943 de 2021).
3. Modificación del Costo Medio de Inversión – CMI por la adopción y/o modificación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos al que hace referencia el artículo 1 de la Resolución 1433 de 2004 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (artículo 2.1.2.3.4 Resolución CRA 943 de 2021).
4. Cambios al POIR, sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, teniendo en cuenta que los proyectos a modificar cumplan las mismas metas que aquellos inicialmente definidos (artículo 2.1.2.1.4.3.10 Resolución CRA 943 de 2021).
5. Modificación de la formula tarifaria, es decir, la variación de la expresión matemática de la formula o de alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o contantes) establecidos por la regulación, para estimar los costos y las tarifas de los servicios de acueducto o alcantarillado (artículo 1.8.7.2.1.1 Resolución CRA 943 de 2021).
Puntualmente, en cuanto a este último aspecto respecto del cual sería procedente la modificación del POIR, el artículo 1.8.7.2.1.2 señala que la facultad para modificar la fórmula tarifaria solo procede por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, de oficio o a solicitud de parte. Dentro de las causales previstas en el artículo 1.8.7.2.1.3. ibídem se señala, entre otras, el caso fortuito o la fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.
De otra parte, es preciso mencionar que existe un instrumento que determina el nivel de riesgo de los prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado denominado “Indicador Único Sectorial – IUS”, el cual -de conformidad con los artículos 1.6.5.2.2.1 y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2022- señala que dicho indicador contempla 8 dimensiones con sus sub-dimensiones lo cuales permiten identificar el nivel de riesgo del prestador.
Dentro de dichas dimensiones se encuentra la denominada “EP.3. Planificación ante emergencias”, como parte del indicador de gestión y resultados. Esta dimensión se divide en el indicador de plan de emergencias y contingencias para acueducto – PECAC e indicador de plan de emergencias y contingencias para alcantarillado – PECAL.
La ficha técnica de la sub dimensión EP.3 “Planificación ante emergencias” definida en el artículo 6.1.8.4 ibídem señala:
“SUB-DIMENSIÓN: EP.3 – PLANIFICACIÓN ANTE EMERGENCIAS
“SUB-DIMENSIÓN: EP.3 – PLANIFICACIÓN ANTE EMERGENCIAS
| INDICADOR | EP.3.1 Indicador de Plan de Emergencias y Contingencias para Acueducto – PECAC |
| DEFINICIÓN | El PECAC verifica la planeación de las acciones que deberá poner en marcha el prestador del servicio público domiciliario de acueducto en caso de emergencia, y los planes de contingencia establecidos por el prestador para recuperar la normalidad de la prestación del servicio en el menor tiempo posible, logrando reducir los impactos negativos en beneficio de los usuarios. |
| JUSTIFICACIÓN | La gestión y resultados de una persona prestadora debe permitir controla el incumplimiento de la obligación normativa de contar con Planes de Emergencias y Contingencias (PEC), lo cual está asociado a riesgos estratégicos, operativos y de cumplimiento por parte del prestador del servicio público domiciliario de acueducto. Lo anterior, debido a que una falta de planificación y/o preparación ante eventos naturales y de contingencias puede afectar los procesos asociados a la prestación del servicio de acueducto, lo cual implica un riesgo inminente de afectación total en el suministro del servicio al no poder cubrir la emergencia en caso de su ocurrencia. |
| NIVEL DE ANÁLISIS | Área de Prestación del Servicio - APS. |
| PERÍODO DE EVALUACIÓN | Anual (año fiscal).” |
SUB-DIMENSIÓN: EP.3 – PLANIFICACIÓN ANTE EMERGENCIAS
| INDICADOR | EP.3.2 Indicador de Plan de Emergencias y Contingencias para Alcantarillado – PECAL |
| DEFINICIÓN | El PECAL verifica la planeación de las acciones que deberá poner en marcha el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado en caso de emergencia, y los planes de contingencia establecidos por el prestador para recuperar la normalidad de la prestación del servicio en el menor tiempo posible, logrando reducir los impactos negativos en beneficio de los usuarios. |
| JUSTIFICACIÓN | La gestión y resultados de una persona prestadora debe permitir controla el incumplimiento de la obligación normativa de contar con Planes de Emergencias y Contingencias (PEC), lo cual está asociado a riesgos estratégicos, operativos y de cumplimiento por parte del prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado. Lo anterior, debido a que una falta de planificación y/o preparación ante eventos naturales y de contingencias puede afectar los procesos asociados a la prestación del servicio de alcantarillado, lo cual implica un riesgo inminente de afectación total en el suministro del servicio al no poder cubrir la emergencia en caso de su ocurrencia. |
| NIVEL DE ANÁLISIS | Área de Prestación del Servicio - APS. |
| PERÍODO DE EVALUACIÓN | Anual (año fiscal). |
(Subraya fuera de texto)
En este sentido, el citado indicador determina la planeación y preparación que el prestador desarrollará ante eventos naturales que generen un riesgo en el suministro o prestación del servicio, con el fin de recuperar la normalidad en la prestación del servicio. Indicador que además asume una ponderación dentro del indicador de gestión y resultados, el cual debe reportar el prestador al SUI.
Por lo anterior, ante un evento de la naturaleza que afecte la prestación del servicio, el prestador deberá acudir a las acciones señaladas en dicho indicador que permita superar la emergencia, considerando la planificación y preparación que para el efecto debió ser definida por el prestador del servicio.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta:
“1.Dada la situación de emergencia declarada oficialmente en el municipio y en la Empresa, y dada la necesidad de recursos para orientar inversiones de mitigación y solución en el sector de La Esneda, ¿puede (…) replantear algunas inversiones del POIR en el servicio de alcantarillado?
2. En caso positivo, ¿de qué manera lo puede hacer?
De acuerdo con lo señalado en el artículo 2.1.2.4.3.8 de la Resolución CRA 943 de 2021, los prestadores del servicio público serán los responsables de estructurar los proyectos que harán parte del POIR, los cuales tendrán como objetivo garantizar la calidad y continuidad del servicio a través de los planes de inversión que apunten a la expansión, reposición y rehabilitación del sistema de prestación del servicio.
En este sentido, en la formulación del POIR se deberán incluir proyectos clasificados por servicio y grupo relacionados con la cobertura, calidad y continuidad de cada servicio según se trate, los cuales deberán tener metas anuales, claras y medibles para realizar el seguimiento a través de indicadores de gestión anuales establecidos en la misma regulación.
Así, para que sea procedente la modificación del POIR, la Resolución CRA 943 de 2021 señala los siguientes eventos:
1. Cuando se genere una variación menor o igual al 10% del valor presente del POIR del APS definido para el cálculo de las tarifas como resultado de la modificación de las normas urbanísticas o de lo establecido en el Decreto 1077 de 2015 (parágrafo 5, artículo 2.1.2.1.1.7, Resolución CRA 943 de 2021)
2. Modificación del Costo Medio de Inversión – CMI por descuento de los aportes bajo condición incluidos en el cálculo de las tarifas (artículo 2.1.2.3.3, Resolución CRA 943 de 2021).
3. Modificación del Costo Medio de Inversión – CMI por la adopción y/o modificación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos al que hace referencia el artículo 1 de la Resolución 1433 de 2004 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (artículo 2.1.2.3.4 Resolución CRA 943 de 2021).
4. Cambios al POIR, sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, teniendo en cuenta que los proyectos a modificar cumplan las mismas metas que aquellos inicialmente definidos (artículo 2.1.2.1.4.3.10 Resolución CRA 943 de 2021).
5. Modificación de la formula tarifaria, es decir, la variación de la expresión matemática de la formula o de alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o contantes) establecidos por la regulación, para estimar los costos y las tarifas de los servicios de acueducto o alcantarillado (artículo 1.8.7.2.1.1 Resolución CRA 943 de 2021).
Frente a este último aspecto, es decir, en cuanto a la facultad para modificar la formula tarifaria, el artículo 1.8.7.2.1.3 de la Resolución CRA 943 de 2021 señala que será procedente, entre otros, por un caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar con la prestación del contrato. Para efectos de lo que debe entenderse por fuerza mayor o caso fortuito, el artículo 64 del Código Civil señala:
“ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. <Ver Notas del Editor> Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
A su vez, otra de las causales para modificar la fórmula tarifaria es el mutuo acuerdo entre el prestador y la CRA, esta última quien tiene la facultad de dicha modificación. Esta modificación, según la causal que se argumente, podrá iniciarse de oficio o a solicitud de parte y se tramitará a través de actuación administrativa considerando lo señalado para el efecto en el artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, así como la Ley 1437 de 2011.
No obstante, para que proceda, el prestador deberá demostrar lo siguiente: i) “Que la fórmula tarifaria que se pretende modificar, no garantiza el cumplimiento de alguno(s) de los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, debido a condiciones particulares de prestación del servicio del solicitante.” y ii) “Que la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria propuesta, garantiza los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.”[7]
A su vez, dentro de las modificaciones al POIR, el artículo 2.1.2.1.4.3.10 ibídem considera cambios sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, teniendo en cuenta que los proyectos a modificar cumplan las mismas metas que aquellos inicialmente definidos. No obstante, el prestador deberá soportar adecuadamente con base en análisis técnicos y financieros los cambios realizados frente a los proyectos incluidos en el POIR, los cuales deben estar documentados y reportados al SUI y al POIR según la forma y plazos definidos por esta Superintendencia y la CRA:
De otra parte, es preciso mencionar que el prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado, de conformidad con los artículos 1.6.5.2.2.1 y siguientes, tienen un instrumento que determina el nivel de riesgo servicios públicos de acueducto y alcantarillado denominado “Indicador Único Sectorial – IUS.
Este indicador considera, entre otros, la “Planificación ante emergencias”, como parte del indicador de gestión y resultados. Esta dimensión se divide en el indicador de plan de emergencias y contingencias para acueducto – PECAC e indicador de plan de emergencias y contingencias para alcantarillado – PECAL, los cuales deben ser reportados en el Sistema Único de Información.
El citado indicador, determina la planeación y preparación que el prestador desarrollará ante eventos naturales que generen un riesgo en el suministro o prestación del servicio, con el fin de recuperar la normalidad en la prestación del mismo, por lo que ante un evento de la naturaleza que afecte la prestación del servicio, el prestador deberá acudir a las acciones señaladas en dicho indicador que permita superar la emergencia, considerando la planificación y preparación que para el efecto debió ser definida por el prestador del servicio.
“3. Puede la Empresa utilizar recursos de provisión, de que trata el artículo 2.1.2.1.4.3.8. de la Resolución CRA 943 de 2021, para darle manejo a esta situación de requerimiento inmediato de inversiones, ¿puede (…) tomar recursos de la provisión del servicio de acueducto para realizar inversiones bajo la emergencia en el servicio de alcantarillado?
4. En caso positivo, ¿de qué manera lo puede hacer?
5. ¿Como se realiza la evaluación de inversiones en el caso que sea posible la utilización de recursos de acueducto para inversiones en el servicio de alcantarillado? (…)” (SIC)
El artículo 2.1.2.1.4.3.8 de la Resolución CRA 943 de 2021 señala de forma clara que los proyectos incluidos en el POIR deben estar clasificados por servicios y cada servicio por grupos con los proyectos relacionados con la cobertura, calidad y continuidad según el servicio del que se trate, considerando los principios de pertinencia, ajuste, técnico, costo eficiente, visión de largo plazo y viabilidad financiera.
Lo anterior, teniendo en cuenta que dichos proyectos corresponderán a los que se financiarán exclusivamente vía tarifa, es decir, aquellos que consideran el Costo Medio de Inversión – CMI, por lo que aunado a lo ya señalado en los considerandos de este concepto y en la respuesta a las preguntas anteriores, la modificación del POIR solo es procedente en los eventos puntuales señalados, debiendo en esta contexto el prestador verificar los mismos para determinar la procedencia de la modificación del POIR en el contexto de las circunstancias particulares.
En igual medida, deberá verificarse lo que el prestador haya señalado en el IUS, de forma particular, en cuanto a la planificación de emergencias, pues en este se debió consagrar las acciones a seguir por dicho prestador que permitan superar la emergencia, considerando la planificación y preparación que para el efecto debió ser definida por el mismo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290672282
TEMA: PLAN DE OBRAS E INVERSIONES REGULADO -POIR
Subtemas: Modificación del POIR – Eventos de emergencia
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.
6. ARTÍCULO 2.1.2.1.10.1. PROVISIÓN DE RECURSOS POR DIFERENCIAS ENTRE LAS INVERSIONES PLANEADAS Y EJECUTADAS DEL POIR. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 950 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Una vez finalizado el quinto año tarifario, y en los años subsiguientes, la provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR, se determinará con base en la siguiente fórmula:
(…)
PARÁGRAFO 1o. El POIR actualizado corresponde al POIR resultante de todas las modificaciones realizadas por el prestador a partir del año en que haya dado aplicación al artículo 2.1.2.1.4.3.10 de la presente resolución, así como a lo señalado en los artículos 2.1.2.1.1.7, 2.1.2.3.3 y 2.1.2.3.4., o cuando la CRA lo disponga en aplicación de lo previsto en el artículo 1.8.7.2.1.1. y siguientes que establecen el trámite único para las modificaciones de carácter particular de la fórmula tarifaria. (…).” (Subraya fuera de texto)
7. Artículo 1.8.7.2.1.4, Resolución CRA 943 de 2021.
