CONCEPTO 173 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
2002 – 130
CONCEPTO SSPD 20021300000173
EMILSE CAMACHO SIERRA
Administradora Conjunto Residencial Bucarica Sector 9
Sector 19 apto 122, Bloque 22 B
Bucaramanga, Santander
Ref.: Su solicitud de concepto(1
Se basa la consulta objeto de estudio en el sentido de determinar si una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo, puede decidir que son ellos quienes pueden prestar el servicio en un conjunto residencial cerrado por el hecho de contar con el 70% de los usuarios, y si los gerentes de las empresas prestadoras de los servicios públicos de aseo pueden de común acuerdo, decidir cuál de ellos presta el servicio en un sector determinado.
Al respecto se formularán las siguientes consideraciones con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. LIBERTAD DE COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El Constituyente de 1991 definió los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del estado y dispuso que los mismos podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares a través de tipos societarios. (artículo 365 de la Constitución Política); es decir, que los servicios públicos se prestan en régimen de competencia.
Por lo demás, según las voces del artículo 365 de la Constitución Política el sector de los servicios públicos está impregnado por el valor eficiencia, que se echa de menos en el enfoque constitucional previsto para las normas generales en materia de competencia. Con esta perspectiva, la Ley 142 de 1994 contiene dentro de sus principios la libertad de empresa (artículo 10).
En lo que toca a la regulación, la constitución le asigna al Presidente la función de expedir, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículo 370 Superior). Bajo esta premisa el gobierno cuando presentó el proyecto de ley al Congreso que a la sazón sería el actual régimen de los servicios públicos domiciliarios, dejó en claro que:
“La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor”.(subrayas fuera de texto)
Esa delegación que el Presidente hace, con arreglo a lo previsto en el artículo 68 de la ley, no busca nada distinto que promover la libre competencia y regular los monopolios, en orden a una prestación eficiente de los servicios.
De suerte que, la Ley 142 de 1994 establece un sistema de regulación y control de las situaciones de monopolio en el mercado de los servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 73 eiusdem señala dentro de las funciones de las comisiones de regulación regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
En este orden de ideas el régimen de los servicios públicos en sus niveles constitucional, legal y regulatorio se endereza a la promoción de la competencia dentro del marco del estado Social de Derecho que califica esos servicios como inherente a su finalidad social.(2
Si bien la Constitución Política permite en su artículo 365 y 336 la existencia de monopolios, queda en todo caso claro que son de carácter excepcional y a favor del Estado y la regla general es la competencia económica. Así lo expresa el profesor Hugo Palacios Mejía(3:
“ Los empresarios tienen derecho a competir; pero, mas importante aún, los consumidores de bienes y servicios tienen derecho a que los empresarios compitan. Desde una perspectiva económica los principales beneficiarios de la competencia no son los empresarios (que, por virtud de la competencia, verán disminuir sus márgenes de utilidad), sino los usuarios, que tendrán acceso a bienes y servicios mas baratos, y la comunidad en general, que gracias a la competencia conseguirá que los recursos escasos de que dispone se asignen a los usos donde pueden ser más productivos”
Así las cosas, el principio general aplicable es el de la libre competencia, sin embargo de manera excepcional la Ley 142 de 1994 ha previsto las llamadas áreas de servicio exclusivo en su artículo 40 para los servicios de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, cuando existan motivos de interés social y que el fin sea que la cobertura de éstos específicos servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.
2. LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR.
El derecho a la libre competencia debe tener como garantía la libre elección del prestador del servicio. En efecto, el numeral 9.2. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre presunción del abuso de la posición dominante.
Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia ( Ley 142 de 1994, art. 34 ).
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación Ofilex Nos. 20021300000173
Reasignado a Luz Ángela Giraldo Lozano, Asesora Oficina Jurídica.
TEMA LIBERTAD DE COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS- La Ley 142 de 1994 establece un sistema de regulación y control de las situaciones de monopolio en el mercado de los servicios públicos domiciliarios
LIBRE ELECCCIÓN DEL PRESTADOR-Derecho de los usuarios de servicios públicos
Ratificación Línea conceptual. Concepto SSPD 20001300000428
2 Según la Corte “ Si el Estado no se encuentra en condiciones de prestar debidamente un servicio público que es esencial para la población, debe crear las condiciones para que o los particulares o las comunidades organizadas puedan prestarlo directamente” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-570 del veintiséis (26) de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Jaime Sanin Greiffenstein.
3MEJIA PALACIOS, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos Domiciliarios. Ed. Derecho Vigente. Bogotá. 1999. Pág. 44.
