CONCEPTO 181 DE 2020
(abril 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación se transcribe la consulta efectuada:
“1. Solicito que se me informe cuáles deben ser las condiciones técnicas, y cuál es el marco jurídico vigente, para poder facturar a un predio, un consumo denominado consumo distribuido comunitario.
2. Es legal que la empresa de energía le facture a un inmueble comercial dos tipos de consumos EL PRIMERO LO DENOMINA CONSUMO DISTRIBUIDO COMUNITARIO Y EL SEGUNDO CONSUMO CORRESPONDE AL CONSUMO QUE REGISTRA EL MEDIDOR INSTALADO EN EL PREDIO.
3. De ser ilegal la situación de cobrar dos tipos de consumos de energía al usuario comercial, la empresa de energía se encontraría obligada a devolver todos los valores cancelados por el usuario por concepto de CONSUMO DISTRIBUIDO COMUNITARIO por ser un cobro de lo no debido.?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015[10]
CONSIDERACIONES
Lo primero que habrá de analizarse en este concepto es la naturaleza jurídica y funcionamiento del Fondo de Energía Social, en adelante FOES, al que se adscribe el término no regulado de: “consumo distribuido comunitario” y posteriormente, pasar a responder las preguntas contenidas en la consulta, en el orden en que fueron planteadas.
Así, a través del artículo 118 de la Ley 812 de 2003, se creó y definió al FOES como un sistema de cuenta especial, que tenía por objetivo cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en: i) zonas de difícil gestión, ii) áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales y iii) zonas subnormales urbanas, según la definición adoptada para cada tipo de asentamiento por el Gobierno Nacional.
Como fuente de recursos del FOES, el artículo en cuestión indicó que al mismo debían ingresar los recursos necesarios para cubrir hasta el valor antes señalado, de una fuente que se alimentaria del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales de Energía – ASIC, como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los Convenios de la Comunidad Andina de Naciones.
Teniendo en cuenta que el FOES fue instituido por una Ley del Plan Nacional de Desarrollo, lo cual ponía en duda su continuidad más allá del año de expiración de su vigencia (2006), tanto el Gobierno Nacional, como el Congreso de la República, decidieron prorrogar su existencia a través del artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, estableciendo que el Ministerio de Minas y Energía debía continuar administrando el FOES como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios mencionados; sin que fuera posible que se beneficiaran de este fondo aquellos usuarios no regulados.
Posteriormente, motivados por la incertidumbre de la existencia del FOES a la conclusión del periodo para el que fue expedida la Ley 1151 de 2007, el legislador amplió de nuevo la vigencia del FOES, a través del artículo 103 de la Ley 1450 de 2011, manteniendo el valor subsidiable, la población beneficiada del subsidio y la fuente de ingresos del FOES, planteadas en las normas antecedentes.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 1753 de 2015: (i) se amplió la cobertura del FOES hasta noventa y dos pesos ($92) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de subsistencia de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 en las áreas referidas con antelación, (ii) se agregaron nuevas fuentes de financiación al Fondo, consistentes en recursos del presupuesto general de la Nación, una tasa no mayor a dos pesos con diez centavos ($2.10) por kilovatio hora transportado, recaudados por el ASIC y las consabidas rentas de congestión provenientes de las transacciones de energía entre Colombia y las naciones que hacen parte de la Comunidad Andina de Naciones. Adicionalmente, se estableció un límite según el cual el FOES no podría exceder el ocho por ciento (8%) del consumo total de energía en el Sistema Interconectado Nacional, como medida de incentivo a la eficiencia del subsidio que se entrega con base en el Fondo.
De igual forma, se indicó que: (i) los comercializadores indicarán el menor valor de la energía subsidiada en la factura de cobro, correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el FOES y en proporción a las mismas y (ii) que dichas sumas solo podrán ser aplicadas al consumo corriente de energía de los usuarios, sin que resulte lícito destinarlas al subsidio de consumos mayores al consumo de subsistencia vigente.
Las citadas disposiciones, han sido reglamentadas en múltiples ocasiones a través de diferentes Decretos que hoy se encuentran compilados en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, disposición que en su artículo 2.2.3.1.2 definió que los usuarios beneficiarios de los recursos del FOES, serían de manera exclusiva los ubicados en las áreas especiales que, para efectos del citado Decreto son: i) Áreas Rurales de Menor Desarrollo, ii) Zonas de Difícil Gestión y iii) Barrios Subnormales, las cuales fueron caracterizadas así:
“Área Rural de Menor Desarrollo: Es el área perteneciente al sector rural de un municipio o distrito que reúne las siguientes características: (i) presenta un índice superior a cincuenta y cuatro punto cuatro (54.4), conforme con el indicador de las Necesidades Básicas Insatisfechas publicado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y (ii) está conectada al circuito de alimentación por medio del cual se le suministra el servicio público de energía eléctrica.
Corresponde al Alcalde Municipal o Distrital o a la autoridad competente, conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo. Las áreas rurales que pertenezcan a municipios que no se encuentran clasificados en la metodología de las Necesidades Básicas Insatisfechas del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, se considerarán Áreas Rurales de Menor Desarrollo.”
“Barrio Subnormal: Es el asentamiento humano ubicado en las cabeceras de municipios o distritos que reúne los siguientes requisitos: (i) que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que éste se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo Operador de Red; (ii) que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994, las normas de la Ley 388 de 1997 y en general en aquellas zonas en las que esté prohibido prestar el servicio y, iii) Certificación del Alcalde Municipal o Distrital o de la autoridad competente en la cual conste la clasificación y existencia de los Barrios Subnormales, la cual deberá ser expedida dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la respectiva solicitud efectuada por el Operador de Red.”
“Zonas de Difícil Gestión: Conjunto de usuarios ubicados en una misma zona geográfica conectada al Sistema Interconectado Nacional, susceptible de ser aislado eléctricamente por el mismo circuito alimentador de Nivel II, que presenta durante el último año en forma continua, una de las siguientes características:
(i) Cartera vencida mayor a noventa días por parte del cincuenta por ciento (50%) o más de los usuarios de estratos 1 y 2 pertenecientes a la zona, o (ii) Niveles de pérdidas de energía superiores al cuarenta por ciento (40%) respecto a la energía de entrada al Sistema de Distribución Local que atiende exclusivamente a dicha zona.
Para ambos eventos los indicadores serán medidos como el promedio de los últimos 12 meses. Así mismo el Comercializador de Energía Eléctrica, debe demostrar que los resultados de la gestión en cartera y pérdidas han sido negativos por causas no imputables a la propia empresa.
Para el registro y certificación de nuevas Áreas de Difícil Gestión el conjunto de usuarios deberá corresponder como máximo a la delimitación geográfica de un barrio.
Para acreditar lo anterior, la empresa deberá presentar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, certificación suscrita por la Auditoría Externa de Gestión y Resultados o por su Representante Legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994 y demás normas que la modifiquen y/o adicionen. Dicha certificación, debe ir acompañada con la memoria de cálculo respectiva para cada una de las Áreas reportadas al Sistema Único de Información (SUI).”
Según el artículo 2.2.3.3.4.3 ibídem, al momento de expedir la correspondiente factura, los comercializadores que atienden usuarios subsidiados con el FOES deberán:
“…detallar en la Factura de Cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que se reciban efectivamente los recursos, el beneficio FOES como un menor valor de la energía. La factura deberá reflejar: i) los valores utilizados de consumo base de liquidación (kWh) ii) el valor unitario en pesos por kilovatio hora ($/kWh), el cual es calculado por el Ministerio de Minas y Energía. Dichas sumas solo podrán ser aplicadas al consumo efectivamente facturado de energía a los usuarios y no podrá destinarse para consumos mayores al de consumo de subsistencia establecido por la UPME, ni a otros conceptos.”
Dicho lo anterior y teniendo en cuenta la regulación analizada, se puede concluir que las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica que atiendan usuarios beneficiados por el FOES, al momento de realizar la liquidación de la factura mensual del consumo de cada usuario, deben calcular el costo total del mismo para luego sustraerle el valor a subsidiar al consumo mínimo de subsistencia que corresponda, por lo cual el resto del consumo realizado por el usuario, una vez hecho el descuento, debe cobrarse a tarifa plena sin aplicación de subsidio.
Valga la pena anotar que, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 2.2.3.3.4.4.2.2 del Decreto 1073 de 2015, que concuerda con el mandato contenido en el inciso primero del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cada usuario que cuente con medida individual no puede pagar un consumo mayor al que registra su medidor, sin perjuicio de que en la factura el comercializador pueda incluir, de manera informativa, el valor de las perdidas distribuidas de la zona especial en que se encuentre el usuario y que corresponden a la diferencia positiva entre: lo que registra el macro medidor o medidor control y la suma de lo que registran los medidores individuales en la respectiva zona especial.
A estas pérdidas de la zona, que pueden llevarse a la factura de manera informativa, el respectivo comercializador las puede llamar de diferentes formas, ante la ausencia de una definición oficial. Es así como a dichas perdidas se les denomina, usualmente: “consumo distribuido”, “distributivo comunitario”, “perdidas distribuidas”, “pérdidas totales del área”, etc.
Sin embargo, independiente de la denominación asignada, éstas pérdidas deben descontarse del valor cobrado en la factura, pues su inclusión dentro del cobro no está permitida por la normativa vigente, según la cual el consumo debe ser el elemento principal del precio que se le cobra al usuario en su factura, lo cual adquiere un mayor sentido en aquellos casos en los que los usuarios cuentan con un instrumento tecnológico apropiado para medir sus consumos.
Ahora bien y en el caso de usuarios que se encuentren ubicados en zonas que no cuenten con medición individual, pero que cuenten con un macro medidor, se cobrará un verdadero consumo distribuido comunitario, que será igual a la división proporcional y equitativa del consumo de la zona, entre el número de usuarios que en ella se encuentran, de acuerdo con las reglas que se hayan fijado entre el prestador y el suscriptor comunitario o representante de la zona en el respectivo acuerdo colectivo, que se haya suscrito para efectos de regular el suministro de energía en el área especial[11].
Conforme a lo anterior, en caso que un usuario ubicado en un área especial de prestación, considere que se le están cobrando sumas que no corresponden con la regulación o que no han sido autorizadas por la normativa aplicable, podrá: (i) interponer la respectiva denuncia sustentada ante la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, y/o (ii) presentar la reclamación ante el prestador contra las facturas que evidencien los cobros objeto de discusión; decisión respecto de la cual es procedente la interposición del recurso de reposición ante el prestador y apelación ante la Superintendencia, en los términos y oportunidades consagrados para el efecto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
Conforme a las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados:
“1. Solicito que se me informe cuáles deben ser las condiciones técnicas, y cuál es el marco jurídico vigente, para poder facturar a un predio, un consumo denominado consumo distribuido comunitario.?
Al margen de reiterar que el vocablo “consumo distribuido comunitario” no se encuentra definido o autorizado por la regulación, ha de decirse que el mismo es de uso típico en esquemas de prestación subsidiados con el FOES, en las denominadas áreas especiales de prestación del servicio de energía eléctrica, cuya definición se encuentra en el Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015.
Realizada la anterior aclaración, debe indicarse que en áreas especiales con micromedición, las empresas prestadoras del servicio de energía, si bien pueden incluir en sus facturas de manera informativa el valor de las pérdidas distribuidas de la zona especial en que se encuentre el usuario y que corresponden a la diferencia positiva entre lo que registra el macro medidor o medidor control y la suma de lo que registran los medidores individuales en la respectiva zona especial (concepto al que tradicionalmente se le denomina “consumo distribuido comunitario”), no pueden cobrar estas pérdidas, al no estar autorizadas por la norma, del lo contrario, vulneraría la Ley 142 de 1994 y el Decreto Único 1073 de 2015.
Desde esta forma, en áreas especiales con micromedición, al momento de realizar la liquidación de la factura mensual del consumo de cada usuario con base en su medición individual, las empresas deben calcular el costo total del mismo para luego descontar el valor a subsidiar del consumo mínimo de subsistencia que corresponda, por lo cual el resto del consumo realizado por el usuario, una vez hecho el descuento, debe cobrarse a tarifa plena, sin que se admita sumarle a este resultado valor alguno por consumo distribuido comunitario o por cualquier concepto similar a éste.
Solo en el caso de usuarios que se encuentren ubicados en zonas que no cuenten con medición individual, pero si con macromedición, será admisible distribuir el consumo registrado en el macromedidor, lo cual deberá hacerse, en todo caso, siguiendo las reglas pactadas entre el prestador y el suscriptor comunitario, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 2.2.3.3.4.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015.
“2. Es legal que la empresa de energía le facture a un inmueble comercial dos tipos de consumos EL PRIMERO LO DENOMINA CONSUMO DISTRIBUIDO COMUNITARIO Y EL SEGUNDO CONSUMO CORRESPONDE AL CONSUMO QUE REGISTRA EL MEDIDOR INSTALADO EN EL PREDIO.”
Bajo los términos indicados en la anterior respuesta, una conducta como la que es objeto de consulta sería contraria al ordenamiento jurídico, toda vez que, existiendo medición individual, la inclusión del concepto de “consumo distribuido comunitario” en la factura, solo puede tener efectos informativos y no sumarse al valor que se cobra al usuario por el servicio que se le presta, sin que pueda superar el consumo registrado en su equipo de medición individual. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y 2.2.3.3.4.4.2.2 literal b) del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015.
“3. De ser ilegal la situación de cobrar dos tipos de consumos de energía al usuario comercial, la empresa de energía se encontraría obligada a devolver todos los valores cancelados por el usuario por concepto de CONSUMO DISTRIBUIDO COMUNITARIO por ser un cobro de lo no debido.?
De acuerdo con lo indicado en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 38 del Decreto Nacional 266 de 2000, en la factura de servicios públicos domiciliarios no podrán cobrarse, entre otros conceptos, los servicios no prestados.
Desde esta perspectiva y conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, si un usuario considera que un prestador le ha hecho un cobro no autorizado por la regulación, podrá reclamar la correspondiente factura dentro de los cinco (5) meses siguientes a su expedición y contra el acto que resuelva la queja o petición podrá interponer, dentro de los cinco (5) siguientes a su notificación, los recursos de reposición ante el prestador y de apelación ante esta Superintendencia.
Decisión que podrá o no incluir la orden de devolución de dineros, conforme a la reclamación realizada. Lo anterior, sin perjuicio de las demás medidas que puedan ser adoptadas por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205290188262
TEMA: FONDO DE ENERGÍA SOCIAL
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
6. “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario."
7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010."
8. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014."
9. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país."
10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía.”
11. Literal b) del artículo 2.2.3.3.4.4.2.2 del Decreto 1073 de 2015
