CONCEPTO 183 DE 2021
(marzo 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al plazo para efectuar la celebración de asambleas o reuniones ordinarias del máximo órgano social, así como al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y las licencias de construcción. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Antes de emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es preciso reiterar que en torno al régimen de actos y contratos de los prestadores de estos servicios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, al expresar de forma clara su imposibilidad de revisar de forma previa los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”. La omisión de tal previsión, podría configurar una extralimitación de funciones por parte de la Superintendencia, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En este sentido, previamente se efectuarán algunas consideraciones referentes a los tres ejes temáticos planteados:
- Régimen de Contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Antes de entrar en materia, es preciso señalar, que a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, quienes se deberán constituir asumiendo alguna de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido, el artículo 15 de la ley en cita, señala que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, entre otros, “Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas”, sin que a la fecha, exista una enumeración legal taxativa de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas” y por “comunidades organizadas”, razón por la cual, ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías, como por ejemplo, las fundaciones, acueductos veredales, asociaciones de beneficio común o de usuarios, cooperativas, precooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias o solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, etc. En todo caso, quienes desarrollan las actividades mencionadas, quedan sujetos a aplicación y el consecuente cumplimiento de las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, en cuanto al régimen de contratación de los prestadores, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, señala:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001) Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Negrilla fuera de texto)
En igual sentido, y de manera expresa, el artículo 32 establece, “…salvo en cuanto la constitución política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado ”, y agrega que la regla precedente, se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Así las cosas y como bien lo disponen las normas aludidas, en cuanto se refiere al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, la regla general es que aplica el derecho privado, salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario, siendo una de las excepciones a esta regla, la contemplada en el parágrafo del artículo 31 mencionado, referente a los contratos celebrados entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan a una persona que entró en causal de disolución o proceso de liquidación, ya que estos deben regirse, para todos los efectos, por el Estatuto General de la Contratación Pública.
- Licencias de Construcción.
Ahora bien, en cuanto a la obtención de licencia de construcción, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, a través del cual se compilaron entre otros, el Decreto 1469 de 2010, consagra en el Capítulo 1, del Título 6, todo el tema de las licencias urbanísticas y de construcción, cuya expedición “implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo”, como bien lo señala el artículo 2.2.6.1.1.1. del decreto aludido.
En este sentido, se sugiere revisar las disposiciones contenidas en dicho capítulo, en las que se determinan, entre otros aspectos, que son las licencias de construcción y cuáles sus modalidades (art. 2.2.6.1.1.7), el régimen de las licencias urbanísticas (art. 2.2.6.1.1.11) y las licencias de intervención y ocupación del espacio público (art. 2.2.6.1.1.12), con el propósito de que se determine la necesidad o no, de obtener una licencia de esta naturaleza.
- Reuniones y asambleas que debe realizar el máximo órgano directivo de las personas jurídicas.
Los artículos 1o y 2o del Decreto 176 de 2021 disponen, que las reuniones de asamblea correspondientes a los ejercicios 2019 y 2020, se deberán efectuar dentro de los siguientes plazos:
“Artículo 1o Plazo para realizar las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio 2019. Las asambleas o juntas de socios ordinarias de las que trata el artículo 422 del Código de Comercio, correspondientes al cierre del ejercicio contable del año 2019 que aún se encuentren pendientes de realizar, se deberán llevar a cabo a más tardar el 31 de marzo de 2021. Si llegada tal fecha la reunión no fuere convocada, los asociados se podrán reunir por derecho propio el primer día hábil del mes de abril de 2021, a las 10 a.m. en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad”. (Negrillas fuera del texto)
Artículo 2. Reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio 2020. Las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio de 2020, incluidas las reuniones por derecho propio, se deberán llevar a cabo dentro de las fechas y conforme a las reglas previstas en el artículo 422 del Código de Comercio.” (Negrillas fuera del texto)
Por su parte el artículo 422 del Código de Comercio, señala:
“Artículo 422. Reuniones ordinarias de la asamblea general - Reglas. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.
Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad (…)” (Negrillas fuera del texto)
Conforme con lo señalado en estas disposiciones, las reuniones ordinarias del máximo órgano de gobierno de un Acueducto Veredal, deberán ser realizadas en las fechas previstas para el efecto, esto es, antes del 31 de marzo de 2021, las correspondientes al ejercicio 2019, y las correspondientes al ejercicio 2020, en la fecha señalada en los estatutos, o en su defecto, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del ejercicio, es decir, antes del 31 de marzo de 2021.
Lo anterior, por cuanto a través del parágrafo transitorio del artículo 6o de la Ley 2069 de 2020 se concedió al Gobierno Nacional la facultad de establecer el tiempo y la forma de la convocatoria y de las reuniones ordinarias y por derecho propio que debe celebrar el máximo órgano social de las personas jurídicas para el año 2021, así como las disposiciones necesarias para las reuniones pendientes del año 2020 y en tal virtud, se expidió la norma aludida.
Por último, indicar que el artículo 12 del Decreto analizado prevé las consecuencias -de carácter sancionatorio- ante el incumplimiento de los deberes de convocar las reuniones ordinarias del máximo órgano social los ejercicios 2019 y 2020. Así mismo, el artículo 13 ibídem reitera la aplicación extensiva de dicho Decreto a otras personas jurídicas, al indicar que “(…) todas las personas jurídicas podrán aplicar las reglas previstas en este decreto para la realización de reuniones ordinarias presenciales, no presenciales o mixtas del máximo órgano social, correspondientes a los ejercicios 2019 y 2020, en lo que les fuere aplicable según las normas propias y especiales de cada persona jurídica.”
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
“1. Los Acueductos Rurales administrados por la comunidad los rigen para la contratación el derecho público o el derecho privado y se deben observar los principios de la contratación”.
Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, quienes se deberán constituir asumiendo alguna de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, entre las cuales se encuentran las organizaciones autorizadas. En todo caso, quienes prestan estos servicios, quedan sujetos a aplicación y el consecuente cumplimiento de las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos.
En cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, la regla general, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, es que aplica el derecho privado, salvo que la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario.
“3. Es un requisito previo a la construcción de unos tanques contar con la licencia de construcción expedida por la Oficina de Planeación del municipio.
4. Que tramite debo realizar para solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos para contar con el acompañamiento en un proceso de contratación de unos tanques reservorios que tienen una gran incidencia sobre las finanzas del Acueducto de la Vereda.”
El Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, a través del cual se compilaron entre otros, el Decreto 1469 de 2010, consagra en el Capítulo 1, del Título 6, todos los aspectos referentes a las licencias urbanísticas y de construcción, por lo que se sugiere revisar su contenido para efectos de determinar la necesidad de su obtención.
De igual forma se reitera que, en cuanto al régimen de actos y contratos de los prestadores de estos servicios, esta Superintendencia se encuentra imposibilitada para revisar de forma previa los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, por lo que mal podría efectuar el acompañamiento solicitado en un proceso de contratación.
“2. Siendo la Asamblea de Usuarios el máximo organismo se puede autorizar la construcción de unos tanques llenando una encuesta dado que por la pandemia no se han podido realizar la Asamblea de Usuarios.
5. Que decisiones ha tomado la Súperservicios sobre las Asambleas de usuarios que no se han podido realizar por la Pandemia Covid.
6. Cuando la Asamblea no ha efectuado la aprobación del presupuesto de gastos la Junta Directiva puede efectuar gastos de gran magnitud por decisión propia o debe esperar que exista un mecanismo de aprobación por parte de la Asamblea de Usuarios.
7. Sin la realización de la Asamblea Presencial de Usuarios y ante las imposibilidades físicas, tecnológicas y educativas de hacerlas virtualmente que mecanismo valido se puede efectuar para nombrar nueva Junta Directiva del Acueducto”.
Las reuniones ordinarias del máximo órgano de gobierno de un Acueducto Veredal, deberán ser realizadas en las fechas previstas para el efecto, esto es, antes del 31 de marzo de 2021, las correspondientes al ejercicio 2019, y las correspondientes al ejercicio 2020, en la fecha señalada en los estatutos, o en su defecto, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del ejercicio, es decir, antes del 31 de marzo de 2021. Lo anterior, en virtud de los artículos 1o y 2o del Decreto 176 de 2021.
En relación con la realización de la asamblea presencial de usuarios, es pertinente remitirse al articulo 3 del Decreto mencionado, que dispone lo siguiente:
“Artículo 3. Reuniones ordinarias presenciales, no presenciales o mixtas. Cada sociedad podrá escoger si la reunión ordinaria del máximo órgano social será presencial, no presencial o mixta, para lo cual tendrá en cuenta las disposiciones legales o estatutarias aplicables sobre convocatoria, quórum y mayorías, y en particular lo establecido en el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020 respecto del quórum de las reuniones no presenciales o mixtas.
La sociedad será responsable de que se cumplan las disposiciones sanitarias aplicables en el evento de que se realice una reunión presencial, y lo será, a su vez, del desarrollo de la reunión para las que se realicen bajo la modalidad no presencial o mixta. Por su parte, cada asociado será responsable de contar con los medios necesarios para participar en la respectiva reunión no presencial o mixta.” (subrayas fuera del texto).
Lo anterior, se corrobora con lo dispuesto en los considerandos del Decreto mencionado, que indica lo siguiente: “Que actualmente, todas las personas jurídicas se encuentran habilitadas por el Decreto 398 de 2020, para realizar sus reuniones ordinarias bajo la modalidad presencial, no presencial o mixta, con las disposiciones de quórum allí establecidas. Por lo tanto, personas jurídicas como las copropiedades reguladas en la Ley 675 de 2001 y las pertenecientes al sector solidario, entre otros sectores, pueden realizar sus reuniones ordinarias bajo lo dispuesto en dicho decreto.”
Así las cosas, será el prestador de servicios públicos, en el marco de su autonomía privada y observando las disposiciones vigentes aplicables a la materia consultada, quien decida la forma de proceder en relación con las autorizaciones que se requieren por parte de la Asamblea. Lo anterior, toda vez que, dentro de las funciones otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra la de emitir decisiones -y menos de manera previa- referentes a la realización de asambleas de usuarios, ya que el artículo 79 y su parágrafo han reglado el ámbito de su competencia.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290216322
TEMA: ASAMBLEA GENERAL DE USUARIOS.
Subtemas: Licencias de Construcción. Régimen de Contratación prestadores.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por medio del cual se impulsa el emprendimiento en Colombia"
7. “Por el cual se expide el Código de Comercio”.
8. “Por el cual se determinan las reglas aplicables a las reuniones de asambleas o juntas de socios del máximo órgano social de personas jurídicas que, en virtud de lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 2069 de 2020, se reúnan durante el año 2021"
