CONCEPTO 185 DE 2020
(abril 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las medidas decretadas por el Gobierno Nacional, respecto del servicio de acueducto, en el marco de la emergencia ocasionada por la pandemia COVID-19, por lo que estas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Legislativo 417 de 2020[7].
Decreto Legislativo 441[8] de 2020.
CONSIDERACIONES
Con ocasión de la situación actual presentada a nivel mundial, debido a la pandemia generada por el COVID-19, el Gobierno Nacional ha dispuesto una serie de medidas preventivas de emergencia, en el marco de la declaratoria del estado de excepción. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que existen varios temas respecto de los cuales no se han expedido disposiciones especiales por lo que se sigue aplicando la normativa vigente.
Para dar respuesta a los interrogantes propuestos se desarrollarán los siguientes temas:
- Subsidios y contribuciones
Los porcentajes a aplicar para subsidios y contribuciones están señalados en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 que establece:
“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.
Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).
De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.
Parágrafo 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.”
Como lo señala este artículo, hay topes porcentuales expresamente definidos para la asignación de subsidios a los usuarios de acueducto, alcantarillado y aseo de menores ingresos.
- Contribución de solidaridad
La contribución de solidaridad ha sido entendida[9], como un impuesto con destinación específica que se cobra a un grupo poblacional que tiene condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios.
Los sujetos pasivos de esta contribución son los usuarios de servicios públicos domiciliarios ubicados en los estratos 5 y 6 y los que estén clasificados como pertenecientes a los sectores comercial e industrial; la base gravable de este impuesto, es el consumo que el usuario haga del respectivo servicio.
Dentro de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis, no hay disposición alguna que invalide el cobro de este impuesto, por lo que a la fecha el cobro del mismo debe realizarse.
- Pago de intereses de mora
La Ley 142 de 1994 contempla en su artículo 96, la posibilidad de que las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puedan efectuar otros cobros tarifarios[10] diferentes a los que corresponden al pago de los servicios prestados o al pago de subsidios para usuarios de los estratos 1 y 2. De igual forma, el inciso segundo de la disposición referida estableció la posibilidad de aplicar intereses de mora a cargo de los usuarios del servicio, ante la eventualidad de que no se realice el pago de la factura en las fechas fijadas para el efecto, de la siguiente forma:
“Artículo 96. Otros Cobros Tarifarios.- Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran.
En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990.[11] (Negrilla fuera del texto)
Conforme con lo previsto en el artículo transcrito, es facultativo del prestador el cobro o aplicación de intereses de mora sobre obligaciones que adeuden los suscriptores del servicio.
CONCLUSIONES
Antes de proceder a dar respuesta a los interrogantes planteados, se precisa que los alcaldes son autónomos en la toma de decisiones dentro de su jurisdicción, por lo que la información aquí analizada corresponde a lo señalado en el ordenamiento jurídico para el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
“1.Se requiere precisar si los usuarios más desprotegidos y vulnerables, como son los estratos 1, 2, y 3, podrían acceder a porcentajes de subsidios superiores a los topes establecidos por el Gobierno Nacional para consumos básicos de acueducto y alcantarillado, durante la declaratoria de la emergencia nacional y uno o dos meses más, amparados bajos los decretos y normas que han declarado la emergencia y cuyos costos se cargarían a los recursos municipales a través del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico?.”
En virtud de lo previsto en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, los porcentajes de subsidios podrán asignarse máximo en 70% del costo del suministro para el estrato 1, 40% para el estrato 2 y 15% para el estrato 3. De tal forma que no es posible que los acuerdos municipales superen los porcentajes aquí establecidos para el otorgamiento de subsidios.
“2. De igual manera, se podrían congelar o no aplicar las contribuciones de los estratos 5 y 6 y los usuarios no residenciales (Comerciales e industriales), por el tiempo que dure la emergencia nacional o incluso hasta por uno o dos meses más, ello en búsqueda de minimizar los efectos económicos tan fuertes que se van a presentar debido a la declaratoria del aislamiento preventivo obligatorio?.”
Dentro de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis, no hay disposición alguna que invalide el cobro de este impuesto, por lo que a la fecha el mismo debe realizarse. Más aun si se tiene en cuenta que el objeto de este impuesto es subsidiar a los usuarios de menores ingresos.
“3. Podría dejarse sin efecto (temporalmente) los acuerdos municipales donde fueron fijados los porcentajes de subsidio y contribuciones para la vigencia 2020 y el señor Alcalde decretar modificaciones como lo planean los numerales anteriores? O en caso de permitirse lo enunciado en el numeral 1 y 2, debe ser esta decisión aprobada por el Honorable Concejo Municipal?”
Los entes territoriales son autónomos en la toma de decisiones y no le corresponde a esta Superintendencia, avalar o contradecirlas. Sin embargo, a manera de información se advierte que cualquier decisión debe ajustarse a la normativa vigente.
Además sobre el particular no se ha expedido ninguna disposición por parte del Gobierno Nacional para aplicarse durante la emergencia. En todo caso, para revisión, nos permitimos informar que se expidió Decreto Legislativo No. 512 del 2 de abril del 2020 “por el cual se autoriza temporalmente a los gobernadores y alcaldes para realizar movimientos presupuestales, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.”
“4. Podrían los alcaldes o las Juntas Directivas de estas entidades prestadores de los servicios públicos domiciliarios, autorizar a los gerentes para no cobrar durante uno, dos o hasta tres meses los intereses por mora de las obligaciones generadas por la prestación de estos servicios? Es preciso aclarar quien tiene esa competencia, El alcalde o la Junta Directiva de la entidad?”
“5. De igual manera y en el mismo sentido a la pregunta anterior, podía autorizar el alcalde o la Junta Directiva, la posibilidad de dejar de cobrar por un período de dos o tres meses las tarifas de los servicios públicos domiciliarios y una vez superada la emergencia por el coronavirus, cobrar de manera acumulada las tarifas de esos dos o tres meses?”
Esta es una decisión del prestador; no obstante, cualquiera que sea deberá estar ajustada a lo previsto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y a lo que el Gobierno Nacional establezca para conjurar la emergencia, dado el caso.
“6. Tal como está reglamentado, la empresa prestadora del servicio de acueducto debe asumir durante el término de aplicación de esta medida y por una sola vez, los costos que genere la reinstalación o reconexión del servicio. Frente a esta situación se tienen varias preguntas:
a. Cuando se trata de suscriptores que tienen el servicio cortado hace varios años y no cuentan con acometida ni micro medición los costos de estos materiales y equipos podrán ser facturados una vez pase la emergencia?”
Atendiendo lo previsto en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 441 de 2020, los costos de la reinstalación o reconexión del servicio, deben ser asumidos por los prestadores del servicio; sin perjuicio de que puedan para ello, gestionar aportes de los entes territoriales.
“B. Es procedente el retiro de la acometida una vez se declare terminada la emergencia?
c. Que medida tomar frente a los suscriptores o usuarios que se niegan a que sean reconectados o reinstalados?”
Sobre estas situaciones particulares, no hay disposición o medida alguna expedida por el Gobierno Nacional. Sin embargo, en relación con la pregunta del literal c, es importante indicar que la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por medio de la cual se declara la emergencia sanitaria, dispone en su artículo 5 lo siguiente: “Inobservancia de las medidas. La violación e inobservancia de las medidas adoptas mediante presente acto administrativo, dará lugar a las sanciones penales y pecuniarias previstas en los articulas 368 del Código Penal y 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que haya lugar.”
Por último, es pertinente indicar que el Gobierno Nacional esta trabajando permanentemente en la adopción de medidas que permitan conjurar la situación de emergencia declarada y mitigar el impacto económico de la misma. En ese sentido, será necesario estar atento a las normas que sobre la materia se expidan.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Atentamente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205290328332
TEMA: MEDIDAS ADOPTADAS EN ESTADO DE EXCEPCIÓN - COVID -19.
Subtemas: Entidades territoriales deben supeditarse a los lineamientos del Gobierno Nacional.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”
7. “Por el cual se imparten instrucciones para expedir normas en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19.”
8. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020.”
9. Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 1998.
10. Los correspondientes a cargos por reconexión o por reinstalación del servicio.
11. La ley 142 de 1994, tiene una imprecisión en este sentido, debido a que la ley que regula el tema de intereses es la Ley 45 de 1990.
