CONCEPTO 186 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXXX
| REF. | Solicitud de concepto(1) |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Si en una junta directiva de una E.S.P. pública de un municipio asigna mayores recursos de subsidios, superando los topes del 70%, 40% y 15% más allá de permitido en la ley y estos recursos son invertidos de forma correcta en (sic) decir en inversión conforme a la ley 142 de 1994 por la E.S.P. publica, se puede considerar que hay un detrimento patrimonial. (…)” (sic).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 142 de 1994(5)
Ley 610 de 2000(6)
Ley 1428 de 2010(7)
Ley 1450 de 2011(8)
Ley 1753 de 2015(9)
Ley 403 de 2020(10)
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(11)
Resolución compilatoria CRA 943 de 2021(12)
Sentencia C-493 de 1997
CONSIDERACIONES
De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En igual medida, es preciso mencionar que las funciones de esta Superintendencia se circunscriben a lo señalado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, de forma general respecto de la vigilancia y control en el cumplimiento de las Leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias a estos, siempre que esta función no sea competencia de otra autoridad. En este sentido y realizadas las anteriores precisiones, se procede a emitir un concepto general y de orientación frente al tema consultado.
Ahora bien, los artículos 367 y 368 de la Constitución Política consideran los siguientes aspectos en el marco de los servicios públicos domiciliarios: (i) el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias se funda en los principios de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos y (ii) los departamentos, municipios y entidades descentralizadas podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.
Así, conforme con las disposiciones constitucionales señaladas, dentro de los criterios orientadores del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, se encuentran el de solidaridad y redistribución de ingresos que conlleva la obligación, tanto de los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, como de la Nación y entidades descentralizadas territorialmente, de ayudar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 a pagar el valor de la tarifa de los servicios que cubran sus necesidades básicas, a partir de los subsidios concedidos y en consideración de las contribuciones recaudadas.
En desarrollo de estas disposiciones constitucionales, la Ley 142 de 1994 desarrolló una estructura tarifaria para la prestación de los servicios públicos que permite determinar: i) aquellas personas que pueden ser beneficiarias de los subsidios, ii) aquéllas obligadas a soportar la carga de dicha asistencia y iii) la forma en que el Estado, a través de sus entidades territoriales, administra los recursos para dicho cometido.
De lo anterior se puede colegir que, los subsidios se otorgan a los usuarios de menores ingresos y no a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo anterior, considerando la definición de “subsidio” del numeral 29, artículo 14 de la Ley 142 de 1994, como: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”
De otra parte, conforme con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 ibídem, es competencia y responsabilidad de los municipios y distritos otorgar los subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo a su presupuesto, lo que se orienta a la realización del mandato constitucional y legal antes citado.
Al respecto, el artículo 89 de la norma en comento ordenó a los concejos municipales y distritales la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, para que al presupuesto de este se incorporen tanto las transferencias que deben hacer los prestadores de servicios públicos de los recaudos de la contribución aplicada a los usuarios de los inmuebles clasificados en los estratos 5, 6 y los usuarios industriales y comerciales, como las correspondientes a los aportes que obligatoriamente deben hacer los entes territoriales para cubrir los faltantes entre los subsidios a asignar y las contribuciones cobradas, cuando quiera que los primeros superen a las segundas, de acuerdo con los porcentajes a aplicar en uno y otro caso, los cuales deben ser previamente definidos por los respectivos concejos territoriales.
De las anteriores disposiciones normativas, en el marco de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se puede colegir que existen dos formas de subsidiar: (i) a través del pago de las contribuciones de solidaridad que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6, sector industrial y comercial y (ii) a través de los recursos que concedan las entidades territoriales de sus respectivos presupuestos como aportes para subsidios, cuyas fuentes serán las determinadas en el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto único Reglamentario No. 1077 de 2015.
Adicionalmente, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece la forma y la reglas que deben seguir las entidades mencionadas en el artículo 368 de la Constitución, para conceder subsidios de sus propios presupuestos así:
“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.
99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.
99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso.
99.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera.
99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.
99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.
99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.
99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.
99.10. <Numeral adicionado por el artículo 2 de la Ley 1117 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los subsidios del sector eléctrico para las zonas no interconectadas se otorgarán a los usuarios en las condiciones y porcentajes que defina el Ministerio de Minas y Energía, considerando la capacidad de pago de los usuarios en estas zonas.
Los subsidios mencionados en este artículo no podrán ser girados a los prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente la información solicitada a través del Sistema Único de Información, SUI. (…)” (Resaltado fuera de texto)
La norma transcrita contiene las reglas a ser consideradas para que las entidades públicas puedan conceder subsidios de los respectivos presupuestos, las cuales pueden ser resumidas a grandes rasgos así.
- Los subsidios no pueden exceder, en ningún caso, el valor del consumo básico o de subsistencia que será señalado por la comisión de regulación del sector que corresponda el prestador.
- La parte de la tarifa que represente los costos de administración, operación y mantenimiento – AOM, debe ser cubierta siempre por el usuario.
- La parte de la tarifa que recupere el valor de las inversiones realizadas para la prestación del servicio podrá ser cubierta por los subsidios.
- El subsidio no podrá superar el porcentaje del costo medio del suministro señalado para cada estrato subsidiable.
- Los subsidios solo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y zonas rurales de los estratos 1 y 2 y según se determine para el estrato 3.
En consonancia con la norma transcrita, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en su artículo 2.3.4.1.1.1 define el subsidio de la siguiente manera: “Se entiende por subsidio la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor paga por el consumo básico del servicio público domiciliario y su costo económico de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor.”
Adicionalmente, el Decreto Único Reglamentario citado en los artículos 2.3.4.1.2.5., 2.3.4.1.2.6. y 2.3.4.2.2 desarrolló la forma para determinar el monto de subsidios a ser aplicados, los criterios de asignación y la metodología de apropiación de los montos de los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto y alcantarillado.
Ahora bien, en cuanto a lo que debe entenderse por costo medio de suministro del consumo básico o de subsistencia y el consumo básico, para los servicios de acueducto y alcantarillado, la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, señala:
“ARTÍCULO. 1.2.1. DEFINICIONES.
(…)
Costo Medio de Suministro del Consumo Básico: Es el costo en el que incurre una persona prestadora del servicio para suministrar el consumo básico incluido el cargo fijo.
(Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).
(…)
Factor de Subsidio. Es el descuento que se le hace a un usuario o suscriptor sobre el valor del servicio en el rango de consumo básico, para un servicio público domiciliario.
(Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).
(…)” (subraya fuera de texto)
“ARTÍCULO 2.6.1.3. RANGOS DE CONSUMO. Adóptense los siguientes rangos de consumo para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en función de la altura sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio respectivo, una vez cumplida la progresividad prevista en el artículo 2.6.1.4 de la presente resolución:
1. Ciudades y municipios con altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar.
- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 11 m3 mensuales por suscriptor facturado.
- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 11 m3 y menor o igual a 22 m3 mensuales por suscriptor facturado.
- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 22 m3 mensuales por suscriptor facturado.
2. Ciudades y municipios con altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar.
- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 13 m3 mensuales por suscriptor facturado.
- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 13 m3 y menor o igual a 26 m3 mensuales por suscriptor facturado.
- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 26 m3 mensuales por suscriptor facturado.
3. Ciudades y municipios con altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar.
- Consumo básico: Es aquel que satisface las necesidades esenciales de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, el cual se fija en 16 m3 mensuales por suscriptor facturado.
- Consumo complementario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, mayor de 16 m3 y menor o igual a 32 m3 mensuales por suscriptor facturado.
- Consumo suntuario: Es el consumo de una familia ubicada en una altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, mayor a 32 m3 mensuales por suscriptor facturado.
(Resolución CRA 750 de 2016, art. 3).” (Subraya fuera de texto)
Conforme la norma transcrita, el costo medio de suministro del consumo básico respecto del cual se predica el porcentaje máximo a ser cubierto por los subsidios en los usuarios subsidiables de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, corresponde al costo incurrido por el prestador de dichos servicios para suministrar el consumo básico de cada usuario incluido el cargo fijo.
En esta línea, el consumo básico para los servicios de acueducto y alcantarillado, de conformidad con lo señalado por la CRA, será determinado en función de la altura sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio que se trate. De esta forma, la CRA desarrolló tres clasificaciones y a partir de estas el consumo básico según se trate así:
i) Ciudades o municipios con altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar, los cuales tendrán un consumo básico 11 m3 mensuales por suscriptor facturado.
ii) Ciudades y municipios con altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar, el consumo básico será de 13 m3 mensuales por suscriptor facturado.
iii) Ciudades y municipios con altitud promedio por debajo de 1.000 metros sobre el nivel del mar, cuyo consumo básico será 16 m3 mensuales por suscriptor facturado.
De esta forma, el costo en que incurra el prestador de acueducto y alcantarillado para suministrar el consumo básico señalado y el cargo fijo del usuario que corresponda conforme la clasificación señalada, será respecto del cual se deberá calcular el porcentaje del subsidio, según lo señalado en la norma para cada estrato.
Así, en cuanto a los porcentajes a ser subsidiados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, señala:
“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.
(…)
Parágrafo 1. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante, estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones. (…).” (Subraya fuera de texto)
Conforme lo expuesto, si bien el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala que los subsidios podrán cubrir la parte de las inversiones hechas por el prestador del servicio, es de considerar que de forma inicial el subsidio en el marco de lo señalado por la Ley 142 de 1994 y el Decreto Único 1077 de 2015, se reitera, lo define como: “(…) la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor paga por el consumo básico del servicio público domiciliario y su costo económico de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor(13).”, busca como objeto principal cubrir “(…) la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. (…)(14)”, en el marco de las contribuciones que realizan los estratos 5, 6, industriales y comerciales.
Aspecto que puede variar, respecto de los subsidios concedidos en el marco de los recursos que provienen de las entidades territoriales por sus respectivos presupuestos, conforme lo señalado en el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, dentro de los cuales se encuentra, entre otros, los subsidios provenientes en el marco del Sistema General de Participaciones – SGP según lo señalado en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, Ley 715 de 2001 y 1176 de 2007, en esta última norma, particularmente lo señalado en el artículo 11.
Conforme lo expuesto, para el caso de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es preciso mencionar que según lo señalado en la Ley 142 de 1994 y Ley 1450 de 2011, en cuanto a los porcentajes máximos a subsidiar respecto del costo medio de suministro para cada usuario y considerando lo definido por la CRA, es decir, los rangos de consumo según los metros sobre el nivel del mar, en ningún caso podrán superarse dichos porcentajes señalados.
Para el caso de los servicios de energía eléctrica y gas natural, el artículo 1 de la Ley 1428 de 2010, prorrogado por el artículo 17 de la Ley 1753 de 2015, establece:
“Artículo 1. Aplicación de subsidios. La aplicación de subsidios al costo de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y de gas combustible para uso domiciliario distribuido por red de tuberías de los usuarios pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir del mes de enero de 2011 hasta diciembre de 2014, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básico o de subsistencia corresponda en cada mes como máximo a la variación del Índice de Precios al Consumidor; sin embargo, en ningún caso el porcentaje del subsidio será superior al 60% del costo de la prestación del servicio para el estrato 1 y al 50% de este para el estrato 2.
Los porcentajes máximos establecidos en el presente artículo no aplicarán para el servicio de energía eléctrica de las zonas no interconectadas.
(…) Este subsidio podrá ser cubierto con recursos de los Fondos de Solidaridad, aportes de la Nación y/o de las entidades territoriales.
Parágrafo. En los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible por red de tuberías, se mantendrá en el régimen establecido en la Ley 142 de 1994 para la aplicación del subsidio del estrato 3.” (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, para que se apliquen los porcentajes definidos en el artículo precedente, los usuarios beneficiarios deben observar la condición establecida en el artículo 104 de la Ley 1873 de 2017 que indica:
“Artículo 104. Subsidios de energía eléctrica y gas. Los estratos 1 y 2 tendrán derecho a los subsidios de energía y gas definidos en el artículo 3 de la Ley 1117 de 2006, modificado por el artículo 1 de la Ley 1428 de 2010 y prorrogado por el artículo 17 de la Ley 1753 de 2015, siempre y cuando el consumo total del usuario no exceda en un 50% el consumo básico o de subsistencia establecido por el Gobierno Nacional.
Estos subsidios se restablecerán cuando el usuario disminuya el consumo a los límites establecidos en el presente artículo.” (…)” (Subraya fuera de texto)
De este modo, resulta procedente el otorgamiento de subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, los cuales no pueden ser superiores al 60% del costo de la prestación del servicio para el estrato 1 y al 50% de este para el estrato 2 y procederán, siempre que el consumo total del usuario no exceda en un 50% el consumo básico o de subsistencia establecido por el Gobierno Nacional. Para estos servicios públicos, los subsidios pueden ser cubiertos con recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y/o de las entidades territoriales.
Es preciso anotar que, actualmente el cálculo de los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible se realiza de conformidad con lo señalado en la resolución CREG 214 de 2021.
Ahora bien, en claro que las normas citadas señalan de forma específica que en ningún caso los porcentajes a subsidiar podrán ser superiores a los porcentajes consagrados en la norma, atendiendo las metodología, costos y demás aspectos señalados por los entes competentes, es decir, las comisiones de regulación de cada uno de los sectores, también es pertinente indicar que la norma no establece de forma específica la consecuencia que se deriva en caso de ser superados los porcentajes de subsidios señalados. Es decir, si bien la norma no dispone una consecuencia puntual en caso de contradecir el esquema tarifario y de subsidios desarrollado por las comisiones de regulación a quienes se les asignó dicha facultad, lo cierto es que el prestador sí incurriría en un incumplimiento al contradecir los parámetros tarifarios establecidos en la norma.
A su vez, es preciso mencionar que la gratuidad está prohibida en el marco de los servicios públicos domiciliarios, considerando que la tarifa es el “precio” que se paga por el servicio recibido. Dicho “precio” remunera los costos que fueron necesarios para la prestación del servicio, en atención al principio de onerosidad de los servicios públicos consagrado constitucionalmente. Al respecto, en la sentencia C-493 de 1997, la Corte Constitucional señaló:
“(…) Cabe destacar que tanto de la noción que del contrato de servicios públicos da le ley, como del régimen constitucional de los mismos, se desprende una característica importante y es el carácter oneroso de esos servicios. Ya la Corte ha hecho énfasis en que pese a quedar "supérstite en pocos servicios", actualmente la idea de gratuidad ha sido abandonada, siendo los servicios públicos, por regla general onerosos y "surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad (numeral 9o. artículo 95 y artículo 368 ibídem).
En efecto, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, la empresa presta los servicios públicos al usuario, "a cambio de un precio" y, de otra parte, la misma Constitución, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, alude a un régimen tarifario que ha de tomar en cuenta criterios de costos, solidaridad social y redistribución de ingresos. De igual manera, la Carta Fundamental dispone que atañe a la ley la determinación de las autoridades competentes para fijar las tarifas (art. 367) y autoriza a la Nación, a los Departamentos, a los Distritos, a los municipios y a las entidades descentralizadas para que, en sus respectivos presupuestos, concedan subsidios a las personas de menores ingresos a fin de que "puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas"(art. 368 C.P.). (…)”
Así, en atención de lo dispuesto en el artículo 367 constitucional, sobre onerosidad de los servicios públicos domiciliarios, en los artículos 34 y 99 de la Ley 142 de 1994 se estableció la improcedencia de la exoneración de pagos en los servicios públicos normados por esta Ley.
Igualmente, en el artículo 128 ibídem establece que el esquema de prestación de los servicios públicos se da a través del “contrato de servicios públicos”, entendido como un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario “a cambio de un precio en dinero”.
De modo que, los usuarios tienen el derecho a recibir el servicio por parte de la empresa prestadora, en forma continua y de buena calidad, a cambio del valor de la tarifa que pagan, la cual debe ajustarse a la metodología establecida por las comisiones de regulación, de acuerdo con las estipulaciones de dicho contrato como señalan los artículos 128, 129 y 136 de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior, guarda relación con la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas a la competencia establecidas en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:
“ARTÍCULO 34. PROHIBICIÓN DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS, ABUSIVAS O RESTRICTIVAS. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;
34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.
34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia; (…)" (subraya fuera de texto)
Como puede verse, las tarifas que se recaudan por concepto de la prestación de un servicio público domiciliario constituyen el reconocimiento y recuperación del costo real involucrado en su prestación, por lo que independientemente de la naturaleza de la persona jurídica que los preste (oficial o privada), no pueden contradecir, entre otros, el principio de suficiencia financiera contemplado en el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en el marco del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y los criterios que lo definen.
En igual medida, es preciso resaltar que conforme con el artículo 34 ibídem el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio, entre otros aspectos, se consideran restricciones indebidas a la competencia.
En este sentido, es preciso mencionar que las conductas que se aparten de lo señalado en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, podrán enmarcar incumplimientos que serán objeto de las funciones de control que desarrolla esta Superintendencia, conllevando la imposición de sanciones en el marco de lo señalado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, es preciso mencionar que esta Superintendencia no tiene competencia para determinar cuándo se configura un detrimento patrimonial, definido en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 de la Ley 403 de 2020 así:
“ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.” (Subraya fuera de texto9
En este sentido, corresponderá a la autoridad competente adelantar la actuación de responsabilidad fiscal que permita determinar, según lo señalado en la norma, si una conducta particular se configura como daño al patrimonio del Estado. En este sentido, el artículo 1 ibídem consagra:
“ARTICULO 1o. DEFINICION. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” (Resaltado fuera de texto)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los criterios constitucionales de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994 con el propósito de dignificar a la población más vulnerable, propender por el acceso a los servicios públicos domiciliarios de toda la población y disponer que los usuarios de mayores ingresos contribuyan a subsidiar la tarifa de los usuarios de menores ingresos, en virtud de tales principios.
- El otorgamiento de subsidios aplicables a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, los primeros para usuarios de estratos 1, 2 y 3 y las últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.
- La Ley 142 de 1994 desarrolló una estructura tarifaria para la prestación de los servicios públicos que permite determinar: i) aquellas personas que pueden ser beneficiarias de los subsidios, ii) aquellas obligadas a soportar la carga de dicha asistencia y iii) la forma en que el Estado, a través de sus entidades territoriales, administra los recursos para dicho cometido.
- En el marco de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se puede colegir que existen dos formas de subsidiar: (i) a través del pago de las contribuciones de solidaridad que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6, sector industrial y comercial y (ii) a través de los recursos que concedan las entidades territoriales de sus respectivos presupuestos como aportes para subsidios, cuyas fuentes serán las determinadas en el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto único Reglamentario No. 1077 de 2015.
- Del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 se puede concluir, entre otros: i) los subsidios no pueden exceder, en ningún caso, el valor del consumo básico o de subsistencia que será señalado por la comisión de regulación del sector que corresponda el prestador; ii) la parte de la tarifa que represente los costos de administración, operación y mantenimiento – AOM, debe ser cubierta siempre por el usuario; iii) la parte de la tarifa que recupere el valor de las inversiones realizadas para la prestación del servicio podrá ser cubierta por los subsidios; iv) el subsidio no podrá superar el porcentaje del costo medio del suministro señalado para cada estrato subsidiable y v) los subsidios solo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y zonas rurales de los estratos 1 y 2 y según se determine para el estrato 3.
- Los prestadores no están facultados para modificar los porcentajes de subsidios aplicables, ya sea para aumentarlos o disminuirlos, toda vez, que la determinación de éstos corresponde a lo acordado por el concejo municipal y el alcalde de conformidad con el acuerdo expedido por el concejo municipal.
- En ningún caso los porcentajes a subsidiar podrán ser superiores a los porcentajes consagrados en la norma, atendiendo las metodología, costos y demás aspectos señalados por los entes competentes, es decir, las comisiones de regulación de cada uno de los sectores. En este sentido, si bien es procedente indicar que la norma no establece de forma específica la consecuencia que se deriva en caso de ser superados los porcentajes de subsidios señalados, también es cierto que el prestador sí estaría inmerso en un incumplimiento al contradecir el esquema tarifario y de subsidios desarrollado por las comisiones de regulación a quienes se les asignó dicha facultad.
- Los subsidios en el régimen de los servicios públicos domiciliarios tienen destinación específica y los recursos para tal fin tienen la calidad de públicos, por lo que no podrán ser utilizados para finalidades diversas a las establecidas en la Ley.
- Las tarifas que se recaudan por conNNcepto de la prestación de un servicio público domiciliario constituyen el reconocimiento y recuperación del costo real involucrado en su prestación, por lo que independientemente de la naturaleza de la persona jurídica que los preste (oficial o privada), no pueden contradecir, entre otros, el principio de suficiencia financiera contemplado en el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en el marco del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y los criterios que lo definen.
- Conforme con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio, entre otros aspectos, se consideran restricciones indebidas a la competencia.
- Esta Superintendencia no tiene competencia para determinar cuándo se configura un detrimento patrimonial, definido en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 de la Ley 403 de 2020. En este sentido, corresponderá a la autoridad competente adelantar la actuación de responsabilidad fiscal que permita determinar, según lo señalado en la norma, si una conducta particular se configura como daño al patrimonio del Estado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290739402
TEMA: SUBSIDIOS
Subtemas: Aumento en los porcentajes máximos de subsidio
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.”
7. “Por la cual se modifica el artículo 3o de la Ley 1117 de 2006.”
8. "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014"
9. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
10. “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”
11. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
12. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
13. Artículo 2.3.4.1.1.1., Decreto 1077 de 2015.
14. Artículo 2.3.4.1.1.3., ibídem.
