CONCEPTO 190 DE 2016
(31 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señor
XXXXX
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XXXXX
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Ref. Solicitud concepto (1)
Cordial Saludo:
A través de los radicados del asunto se solicita concepto en relación con “la autorización a tercera persona para que en nombre de varios usuarios trámite ante el otro operador de aseo, la desvinculación del servicio y así mismo quien debe firmar esta autorización suscriptor, usuario o dueño del inmueble”.
En ese orden de ideas, se formulan los siguientes interrogantes:
“Cuándo una empresa o entidad autoriza a un tercero “x”, ¿quién debe firmar esta autorización y que documentos debería anexar o si por el contrario solo se necesita el nombre de la razón social como bien lo está haciendo el operador CAM?. Se anexa solicitudes de desvinculación radicadas en día 02 de marzo de 2016.
¿Se debe proceder con la desvinculación o no en este caso? Ejemplo:
La señora “y” es autorizada por varios usuarios comerciales dentro de los cuales está la empresa “x”, esta solo da la autorización con el nombre de la empresa en este caso “x”. y anexa únicamente la factibilidad del servicio y la factura de energía.
¿Se debe proceder con la desvinculación o no en este caso?”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 (2), como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante. En ese sentido, la respuesta aquí emitida conlleva un análisis estrictamente general de la normatividad y en ningún caso obedece a la resolución de la situación particular de la empresa con el operador CAM o el análisis de las solicitudes de desvinculación del servicio de aseo, tal como se plantea en la solicitud.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 (6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas estas precisiones, hemos de señalar que en relación con la autorización a terceros dentro de procesos de desvinculación del servicio de aseo, esta oficina (7) ha señalado lo siguiente:
“Ahora bien, el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:
“Artículo 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.
Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres”
Agrega el inciso 5 del artículo 154 ibídem, que en materia de recursos, estos “no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario”; inclusive, así lo ratifica el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1437 de 2011, al indicar que:
“ARTÍCULO 5. DERECHOS DE LAS PERSONAS ANTE LAS AUTORIDADES. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a:
1. Presentar peticiones en cualquiera de sus modalidades, verbalmente, o por escrito, o por cualquier otro medio idóneo y sin necesidad de apoderado, así como a obtener información y orientación acerca de los requisitos que las disposiciones vigentes exijan para tal efecto.
Las anteriores actuaciones podrán ser adelantadas o promovidas por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público.
(...)”. (resaltado fuera de texto).
Así las cosas, aun cuando no se hace necesario representación alguna para presentar los recursos y, en consecuencia, la peticiones a las que se refiere el artículo 152, lo cierto es que nada impide que un usuario acuda a las diferentes figuras jurídicas existentes para que otra persona por interpuesto suyo lo represente en los tramites iniciados a través de una petición, relacionados con el contrato de condiciones uniformes, como lo es la autorización.
Por su parte, en punto a la desvinculación del servicio de aseo, el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013, señala:
“Artículo 111. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”.
En ese orden de ideas, resulta claro que el artículo 111 del decreto en mención tampoco exige representación alguna para que un usuario eleve la solicitud de desvinculación del servicio y su haga parte del respectivo trámite.
Sin embargo, si todas las actuaciones de las personas se encuentran gobernadas por el principio de la autonomía privada de la voluntad y al tenor del artículo 1505 del Código Civil “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”, concepto dentro del cual puede entenderse la “autorización” a la que hace referencia su consulta, no podría entrar esta Oficina Asesora Jurídica entrar a efectuar señalamiento alguno que determine que puede o no hacer una persona en condición de usuario, en relación con sus actos y declaraciones de voluntad, cuando no existe prohibición legal expresa que impida hacerlo; en este caso, indicar si puede o no dar autorización por escrito a un empleado, funcionario o contratista del nuevo operador de aseo al que se desea trasladar, para que éste adelante todas las diligencias pertinentes y le haga seguimiento a la petición de desvinculación; pues ello obedece exclusivamente a su voluntad.
En todo caso, consideramos preciso advertir que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios prima la libertad de competencia, principio sobre el cual nos hemos (8)
pronunciado en los siguientes términos:
“Respecto de los interrogantes planteados, en primera instancia cabe precisar que de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia.
En cumplimiento de lo anterior, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. El principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas, es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9”.
De esta forma, en relación con el interrogante planteado, si bien se insiste en que no (sic) hace parte de la autonomía privada de la voluntad de las personas determinar si facultan o no a otra persona para que la represente en diferentes actos, no es menos cierto que en el contexto formulado, debe tenerse en cuenta que se existen dos empresas compitiendo en el mercado y si bien la autorización referida se entiende voluntaria, la persona que ejecuta en nombre de otra, en este caso llámese “empleado, funcionario o contratista del nuevo operador de aseo”, ostenta una relación directa con la empresa que compite con otra para vincular nuevos usuarios y, en consecuencia, no solo la representación del usuario que otorga la autorización podría posiblemente verse afectada por los intereses propios de la empresa que actúa como nuevo operador, sino de aquélla de la cual pretende desvincularse.
Así las cosas, resulta relevante señalar que según la Ley 256 de 1996 (9), se encuentran prohibidos los actos de competencia desleal, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 7o. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
“ARTÍCULO 8o. ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
Cabe aclarar que si bien se encuentra involucrada la prestación del servicio público de aseo y el cumplimiento de las normas sobre el sector, la autoridad nacional de protección a la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, tal como lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 (10) que señala:
“Artículo 6. Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.
En razón de lo anterior, consideramos que la “autorización” a la que se refiere su consulta podría comportar, eventualmente, hechos materia de investigación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio; razón por la cual, copia de esta respuesta será remitida a dicho organismo, con mayor razón cuando la consulta fue objeto de traslado por dicha entidad”.
En consideración con lo anterior, de acuerdo con el principio de la autonomía privada de la voluntad, al usuario y/o suscriptor le asiste el derecho de adoptar las determinaciones que frente a cada caso concreto estime pertinentes, claro está, en el marco del cumplimiento de la Constitución Política y las leyes, al tenor de lo previsto en el artículo 95 constitucional; es decir, conforme con el ordenamiento jurídico.
Ahora, el trámite de la solicitud de desvinculación debe seguir el procedimiento previsto en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, disposición que fue compilada del Decreto 2981 de 2013. En ese sentido, aunque claramente el artículo señala que “La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo”, y de su contenido no se infiere formalidades propias del contenido de la misma, adicionales a los de sustancia u objeto, es necesario la remisión a las normas de procedimiento administrativo de carácter general, pues de acuerdo con el artículo 153 de la Ley 142 de 1994 “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”.
En este contexto, el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, señala lo siguiente:
ARTÍCULO 16. CONTENIDO DE LAS PETICIONES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Toda petición deberá contener, por lo menos:
1. La designación de la autoridad a la que se dirige.
2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.
3. El objeto de la petición.
4. Las razones en las que fundamenta su petición.
5. La relación de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.
6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.
PARÁGRAFO 1o. La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente, que no sean necesarios para resolverla o que se encuentren dentro de sus archivos.
PARÁGRAFO 2o. En ningún caso podrá ser rechazada la petición por motivos de fundamentación inadecuada o incompleta.
De este modo, aun cuando el régimen general reconoce el derecho que tiene cualquier persona a presentar peticiones, lo cierto es que en tratándose del régimen de los servicios públicos domiciliarios y en especial, de la defensa del usuario en sede de la empresa, el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 estima que “Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos” (resaltado y subrayas fuera de texto); razón por la que en el marco del contrato de servicios públicos se encuentran legitimados para presentar peticiones, quejas y recursos, tanto el suscriptor y/o usuario del servicio, figuras definidas por el artículo 14 ibídem, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
14.31. SUSCRIPTOR. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.
(…)
14.33. USUARIO. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”.
En ese sentido, y con mayor razón, cuando se trata de una desvinculación del servicio de aseo que supone la suscripción de un contrato de servicios públicos, es necesario que la solicitud a través de la cual se manifiesta la voluntad de desvincularse del servicio, además de las formalidades propias previstas por el artículo 2.3.2.2..4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, cuente tanto con los nombres y apellidos, como firma del solicitante, si es del caso, o de su representante, apoderado, tal como lo exige el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, supuestos que en el caso planteado ineludiblemente deben corresponder a los del usuario y/o suscriptor que pretende desvincularse; ya que el régimen de los servicios públicos en materia de presentación de peticiones, quejas y recursos, en lo que atañe a la esencia del contrato, restringe el ejercicio del derecho a una de las partes, que, a la par de la persona prestadora, únicamente pueden ser el usuario y/o suscriptor.
Así las cosas, si “La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición” a la luz de los previsto en el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1437, resulta apenas consecuente que sea necesario verificar la calidad con la que actúa el peticionario, para lo cual podrá solicitar, conforme con el procedimiento administrativo general, los documentos que, con base en el principio de la sana crítica, acrediten dicha condición, pues no de otra manera contará con herramientas para verificar la legitimidad del interesado.
En ese mismo sentido, la autorización, al igual que la representación, deber ser objeto de verificación por parte de la persona prestadora, sin que ello la faculte para entrar a analizar la validez o no del documento, ya que esta es una tarea propia de las autoridades judiciales, pues con ocasión del trámite de la solicitud de desvinculación sus atribuciones sólo llegan hasta verificar que quien la eleva o presenta sea el usuario y/o suscriptor, dado que sólo a él le asiste el interés de resolver la petición y que, en el caso de representación o autorización, sean éstos quienes la hayan suscrito.
De este modo, en tratándose de personas jurídicas que autorizan a otra persona para tramitar la desvinculación del servicio, desde luego deberá acreditarse su existencia a través del correspondiente certificado de existencia y representación legal, pues es el documento que dará cuenta de la condición de usuario y/o suscriptor del servicio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20165290143972
Temas: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Desvinculación del servicio. Defensa del usuario en sede de la empresa. Autorización a funcionario, empleado o contratista de nuevo operador para realizar trámites.
2. “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN Y SE SUSTITUYE UN TÍTULO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. CONCEPTO SSPD-OJ-2015-305
8. CONCEPTO SSPD- OJ- 2014-085
9. Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal.
10. Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia
