CONCEPTO 198 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
Hemos recibido su solicitud de concepto, en donde solicita la aprobación de esta Superintendencia, en cuanto a la aplicabilidad para la empresa solicitante, de la Ordenanza Departamental No. 425 de 2016 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en la cual se establece una tasa al servicio de energía y para cobrar a través de su factura, con destino a la financiación de la seguridad y convivencia ciudadana del citado Departamento.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [2]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[3] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [4]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en relación con su inquietud, es necesario señalar que esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse en relación con la posibilidad que tienen las administraciones territoriales para imponer tasas, sobretasas u otro tipo de tributos.
Lo anterior, en el entendido que cuando los departamentos, municipios y distritos expiden normas sobre tasas, sobretasas, estampillas o impuestos del orden territorial, lo hacen en desarrollo de funciones tributarias que son ajenas a los servicios públicos domiciliarios, a pesar que puedan afectarlos, así como a nuestras competencias.
Al margen de lo expuesto, y en el caso concreto de la Ordenanza a que usted se refiere, ha de indicarse que la misma fue expedida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1421 de 2010, que creó la tasa especial de seguridad en el ordenamiento jurídico tributario colombiano, para darle el carácter de tributo territorial con destinación específica, autorizando a las entidades territoriales para su adopción y regulación, convirtiéndose así en una ley de autorización tributaria, en los siguientes términos:
¨Los departamentos y municipios podrán aportar recursos propios o recibir donaciones de particulares destinadas a propiciar y garantizar la seguridad y la convivencia ciudadana, cuando así se haya previsto en el presupuesto del departamento o municipio.
Los departamentos y municipios podrán imponer tasas o sobretasas especiales destinadas a financiar los fondos-cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana.¨
Dicha norma legal fue declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional, que en sentencia C – 891 de 2012 indicó que los entes territoriales, con base en ella, podían regular de manera integral los elementos de los citados tributos.
Adicionalmente, es menester indicar que existe un precedente de creación de una Tasa Especial para financiar los fondos-cuenta FONSET, con cargo al servicio de energía eléctrica, el cual se encuentra en la Ordenanza Departamental No. 006 del 6 de agosto de 2012, a través de la cual se creó la Tasa Especial de Seguridad y Convivencia Ciudadana destinada a financiar el fondo cuenta territorial de seguridad y convivencia ciudadana del Departamento del Magdalena.
Dicho acto administrativo, que establece la tasa con elementos similares a los de la Ordenanza Departamental No. 425 del 1 de agosto de 2016 a la que usted se refiere, fue demandada en nulidad simple, demanda que no tuvo prosperidad pues el Tribunal de Magdalena [5]consideró que los entes territoriales, pueden determinar las tasas o sobretasas que consideren pertinentes para financiar los FONSET, en los siguientes términos:
¨En ese orden de ideas, las anteriores consideraciones resuelvan el problema jurídico principal planteado en la litis, esto es, ¿si las Corporaciones Territoriales, como Asambleas Departamentales y Concejos Distritales, se encuentran facultadas para reglamentar o disponer sobre elementos de la obligación tributaria- (tasa especial de seguridad y convivencia ciudadana) tales como sujeto activo, pasivo, bases gravables y tarifas entre otros? (...)
Para la Sala es claro que la respuesta a este interrogante es afirmativa, es decir, las Asambleas y los Concejos Distritales, sí se encuentran facultados para reglamentar y disponer sobre los elementos de la obligación tributaria, así lo dispone el artículo 338 de la Constitución Política (...) posición reafirmada a través de la sentencia de constitucionalidad C-891 de 2012.¨ (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
Dado lo anterior, y mientras la Ordenanza a que usted se refiere no sea declarada nula o sea suspendida provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la misma cuenta con presunción de legalidad y por tanto debe ser acatada por los particulares.
De otra parte, y en lo que tiene que ver con la inclusión de impuestos o tributos en las facturas de servicios públicos, la jurisprudencia contencioso administrativa ha considerado que es posible que se cobren impuestos en facturas de servicios públicos domiciliarios, siempre que el cobro de los mismos se haga en formato separado o separable de la factura, de manera que el no pago de tales cargas tributarias no afecte de manera injustificada la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Es así, como respecto al cobro de tributos en la factura, en particular la contribución del Fondo del Deporte, que recaudaba la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, cuando la telefonía pública básica local conmutada era considerada un servicio público domiciliario, el Consejo de Estado [6]manifestó, que su cobro mediante un formato adherido, separable de la factura no contrariaba lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el usuario podía optar libremente por pagar o no la referida contribución, sin que el no pago de la misma conllevara afectación alguna a la prestación del servicio público.
En todo caso, reiteramos que no le compete a esta Superintendencia pronunciarse en torno a la legalidad de las ordenanzas y acuerdos emitidos por las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales respectivamente, los cuales pueden ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con solicitud de suspensión provisional, cuando quiera que su aplicación afecte principios constitucionales o legales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARÍNA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Radicado 20175290095952
Tema: TRIBUTOS TERRITORIALES. La Superintendencia no puede pronunciarse en torno a su legalidad ni en lo que tiene que ver con su ámbito de aplicación.
[2] PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
[3] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[4] "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994".
[5] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA. Sentencia del 13 de agosto de 2014. MP. Dra. María Victoria Quiñones Triana. Radicación No. 47-001-2333-000-2013-0007-00 y No. 47-001-2333-000-2013-0064-00 (Procesos Acumulativos).
[6] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de octubre de 2006, M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá, Acción de Cumplimiento, Expediente 2005-01270
