CONCEPTO 207 DE 2016
(abril 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud concepto(1)
Cordial Saludo:
Manifiesta el solicitante que la USP de Bochalema, es prestador directo de los servicios AAA. Con fundamento en ello, solicita concepto jurídico en relación con los siguientes interrogantes:
“¿Esta puede aplicar el derecho privado en su administración, contabilidad y operación, fundamentado en el art. 31 de la Ley 142 de 1992? (sic), el cual referencia que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que expresamente señale esa norma?
De acuerdo a lo anterior, la USP puede recibir giros de recursos por parte de la Alcaldía Municipal y ejecutarlos para la celebración de contratos de obra, consultoría, suministros y prestación de servicios?
Por favor darnos lineamientos específicos, de cómo deben efectuarse contratos como: 1. Suministro de insumos químicos para tratamiento del agua. 2. Recolección y transporte de residuos sólidos. 3. Consultorías, diseños y prediseños de obra. 4. Contrato de obras civiles…”
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015(2) toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3)del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5)esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo cual se emitirá un pronunciamiento general sobre el tema.
Inicialmente y en cuanto hace referencia al régimen de contratación de las personas prestadoras de servicios públicos, se reitera que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no se encuentra facultada para exigir que los actos o contratos de los prestadores, se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de la entidad de vigilancia y control, como se indicó en el Concepto SSPD-OAJ-2004-399:
"...De conformidad con la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los actos y los procesos de contratación de sus vigiladas.
La doctrina de la Oficina Jurídica, desde la creación de esta Superintendencia ha sido uniforme en señalar, a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios, que el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).
En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que 'el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya' disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la Constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:
'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones, entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso.
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos -tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6 Superior).
En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)".
En cuanto tiene que ver con el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos, es preciso señalar que su régimen es el de derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Al respecto la Oficina Asesora Jurídica, ha manifestado:
"(...) El artículo 32 de la ley 142 de 1994 dispone que salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Y agrega la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza. (Negrilla fuera del texto)
No obstante, procedemos a señalar algunos aspectos generales sobre el tema, indicando inicialmente, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 367 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se pueden prestar de forma Directa por cada municipio, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
Este precepto constitucional fue replicado por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, norma que adicionalmente señala el procedimiento que debe surtir el municipio, para poder entrar a prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios que se requieran, sin olvidar la restricción señalada en el artículo 367 constitucional.
Del contenido de esta disposición se puede inferir además, que cuando la prestación de los servicios públicos domiciliarios se desarrolla de manera directa por un municipio, esta prestación puede ser desarrollada por dependencias que hagan parte de la administración central del municipio, tales como juntas, unidades administrativas, oficinas, direcciones y secretarías, entre otras, todas ellas carentes de personería jurídica.
En este sentido es claro, que si bien el municipio se encuentra facultado para ser el prestador directo de uno o varios servicios públicos domiciliarios, una vez ha cumplido con los requisitos legales exigidos para el efecto, lo hace a través de la creación de la dependencia pertinente, la cual a pesar de que forma parte de dicha infraestructura, es una prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuya contabilidad debe ir separada de la del municipio, como bien lo señala el numeral 6.4 del artículo 6 de la ley 142 de 1994.
Ahora bien, el artículo 31 del Título II de la Ley 142 de 1994, “Régimen de actos y contratos de las empresas”, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, es claro al disponer:
"Artículo 31 Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa... (Negrilla fuera del texto)
Del contenido de la norma transcrita se puede inferir, que es el régimen de derecho privado el que rige los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que para ello se tenga en cuenta la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores.
Esta circunstancia es corroborada por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, norma que indica que la regla general en materia de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, independientemente de la naturaleza que tengan, es el “derecho privado”, mientras que solamente aplican las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.
Esto significa que en materia de contratación, a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se les aplica el régimen de derecho privado, por disposición expresa del artículo 32 referido, disposición que señala como excepciones a esta regla, “…salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa”, y agrega que la regla precedente se aplicará inclusive a aquellas sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
A su vez, el artículo 31 de la citada ley indica, que como excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran las cláusulas exorbitantes reguladas en la Ley 80 de 1993, e igualmente señala que serán las comisiones de regulación, los únicos organismos que gozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas cláusulas o de autorizarlas, previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.
Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló que con la modificación del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, introducida por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, se aclaró el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, precisando que el mismo es el derecho privado(6)
Por su parte, el parágrafo de esta disposición señala, que “…los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo señalado por el parágrafo citado, los contratos que celebren los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para tal fin, deben regirse por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, razón por la cual la selección debe efectuarse luego de surtirse el proceso de licitación pública.
A su vez, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 referido, expidió la Resolución CRA 293 de 2004(7) en la cual señaló de forma expresa, cuáles contratos deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la ley 80 de 1993, sin necesidad de ser pactadas expresamente:
“Artículo 1. El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 quedará así: "Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:
a) Los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación;
b) los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.
c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas.
d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.
Parágrafo. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa…” (Negrilla fuera del texto)
De igual manera, a través de la expedición de la Resolución CRA 151 de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, señaló sobre el particular lo siguiente:
“Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. (Modificado por el Art. 1 de la Res. CRA-242 de 2003). Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993, aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma. (...)
Artículo 1.3.5.1 Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios. En desarrollo del artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución... (...)
Parágrafo. El procedimiento establecido en este artículo, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1.994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el artículo 6 de dicha ley.
Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:
a) Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e del artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.3.5.4;
b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994;
c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente;
En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente resolución. (Negrillas fuera de texto)
Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:
a) Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;
b) Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras;
c) Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%);
d) Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años;
e) (Modificado por el art. 2, Resolución CRA 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo...”
Así las cosas es dable concluir, que en términos generales, es el régimen de derecho privado el que rige los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que para ello se tenga en cuenta la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores, ya que así lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, “salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa”, como ocurre en los casos señalados, en donde los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, deberán atender las previsiones allí contempladas en materia de contratación.
Finalmente y en cuanto se refiere a la contabilidad del prestador, no se puede perder de vista, lo señalado en el numeral 6.4 del artículo 6 de la citada ley, que en cuanto a la contabilidad del prestador directo, señala:
“6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley…” (Negrilla fuera del texto)
Al respecto cabe señalar, que los prestadores deben sujetarse a los sistemas uniformes de información y contabilidad que, en desarrollo del numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificada por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ha establecido la Superintendencia, ya que dicha disposición señala, que es función de la Superintendencia “…establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados”.
En ejercicio de esta facultad, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expedido, un régimen contable aplicable a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, el cual se encuentra conformado por diversos actos administrativos, entre ellos la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005(8), en la que se determinó que a todos los prestadores de servicios públicos a que se refieren los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994 y que sean sujetos de su vigilancia, les son aplicables las normas contenidas en dicho acto administrativo de carácter general.
Para terminar se concluye, que en el evento de que el municipio preste uno o varios servicios públicos domiciliarios de manera directa, a través de la dependencia que con tal propósito haya sido creada, se presenta la coexistencia del municipio como entidad territorial con funciones, atribuciones y obligaciones propias, y la de la unidad, oficina o secretaría de servicios públicos como ente prestador independiente, el cual si bien no cuenta con personería jurídica, si cuenta con las funciones, atribuciones y obligaciones propias de los prestadores de servicios públicos, razón por la cual, se encuentra sujeto a las normas a las cuales se obligan todos los prestadores de servicios públicos, y por supuesto, al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290176192
Tema: RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS. Subtemas: Municipios prestadores directos.
2. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite..
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de julio de 2007, Radicación N° 25000-23-26-000-1999-00155-01 (29745), M.P. Ruth Stella Correo Palacio.
7. “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o exorbitantes en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
8 “Por la cual se actualiza el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios y el Sistema Unificado de Costos y Gastos por Actividades que se aplicará a partir del 2006”.
