CONCEPTO 212 DE 2025
(mayo 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2025-212
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, conviene indicar también que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[5].
CONSULTA
La consulta fue elevada en los siguientes términos:
“1. ¿Las empresas SAS (ESP) pueden suprimir la Junta directiva, estatutariamente hablando, sin que haya problemas en materia sancionatoria para el Caso (sic) de la superservicios (sic)?
2. Cuál es el sustento legal de lo anterior (sic).
3. Cuál podría ser otro organo (sic) de control que se puede establecer en ves (sic) de una junta directiva (sic)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJ-2017-35 [9]
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015.
Precisado lo anterior, en primer lugar resulta apropiado indicar que, si bien, en principio, las consultas que tratan sobre temas societarios corresponden por competencia a Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), esa Superintendencia y la Superservicios suscribieron, el 6 de agosto de 2019, la Circular Conjunta No. 100-000006 (radicado Supersociedades) y No. 2019-529-084514-2 (radicado Superservicios), modificada por la Circular Conjunta No. 100-0000033 (radicado Supersociedades) y No. 2020-01-403386 (radicado Superservicios) del 6 de agosto de 2020, con el fin de establecer un marco de colaboración armónico y coordinado para el ejercicio de sus competencias y el apoyo interinstitucional.
La referida circular conjunta se suscribió considerando las decisiones reiteradas sobre conflictos administrativos negativos de competencia proferidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en las cuales se analizó y definió el alcance de la función de inspección, vigilancia y control de la Superservicios, en relación con las sociedades comerciales constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios, bajo el entendido que la supervisión debía realizarse de manera integral por parte del órgano especializado.
En ese orden de ideas, en desarrollo de dicha circular conjunta, a esta Superintendencia le compete responder aquellas consultas que versen sobre asuntos societarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente tales facultades, de manera puntual las acordes con los mandatos de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, conviene precisar que, los prestadores de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidos y organizados en los términos del numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, esto es, los que se han conformado como empresa de servicios públicos, atendiendo todas las disposiciones contenidas en las normas que regulan esta materia, con independencia de su naturaleza oficial, mixta o privada, pueden desarrollar libremente su objeto social y, por ende, prestar libremente los servicios públicos y/o las actividades complementarias contenidos en el objeto, sin que para ello requieran de algún tipo de autorización, permiso o título habilitante. En todo caso, los requisitos de constitución dependerán de la forma organizativa escogida para conformarse como tales.
De manera particular, el artículo 17 de la referida norma precisa que, “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”, es decir que, quienes se constituyen como empresas prestadoras de servicios públicos, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es: (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
Ahora bien, se tiene que el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 establece el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, e igualmente señala que en lo no contemplado en dicha disposición, se debe acudir a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, es decir que, en su calidad de sociedades comerciales deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
En efecto, el numeral 19.15[10] del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 señala que, en lo no previsto en dicha disposición, quienes se constituyan como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se regirán por las reglas del Código de Comercio.
No obstante, considerando que la consulta planteada hace relación, entre otros aspectos, a la organización de una S.A.S., conviene traer a colación la línea planteada por esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2017-35 (actualizado el 29 de enero de 2020), al respecto del régimen jurídico aplicable a la conformación de empresas de servicios públicos bajo esa modalidad societaria, así:
(…) En lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a la forma de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la especialidad se predica de aquellas normas cuya finalidad es, precisamente, fijar las reglas de funcionamiento de la forma asociativa que se determine y escoja para prestar estos servicios.
No podría entenderse de otra manera pues, de lo contrario, se desconocería lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Dicho artículo, autoriza además de las empresas de servicios públicos, a entidades autorizadas, organizaciones autorizadas e incluso municipios para prestar servicios públicos domiciliaros. Todas esas figuras asociativas u organismos son distintas a las sociedades por acciones y tienen sus propias normas de constitución que deben observarse.
En consecuencia, para esta Oficina es claro que cuando el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 estableció reglas especiales para las empresas de servicios públicos, lo hizo en el contexto histórico en que fue expedida la norma. Es decir, la norma que se desarrolló en su momento, creó excepciones a las disposiciones de las sociedades anónimas, pues este era el tipo societario con mayor detalle de regulación para la época.
Sin embargo, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 debe entenderse en armonía con los artículos 15 y 17 de la referida norma. En esa línea, las disposiciones del referido artículo 19 son aplicables en el evento en que la empresa de servicios públicos domiciliarios se constituya como una sociedad anónima, frente a lo cual, deberá cumplir con los requisitos del artículo y las demás obligaciones dispuestas para la creación de este tipo societario.
Por el contrario, si la forma asociativa escogida para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es otra (v.g. sociedad por acciones simplificadas), deberán aplicarse prevalentemente las disposiciones que correspondan al tipo de vehículo escogido, por un criterio de especialidad. Esto quiere decir, para el caso de la Ley 1258 de 2008, que su contenido se aplica de manera integral. No aplicarlo de esta manera sería desconocer la especialidad que dicha disposición prevé en materia societaria.
Como se vio antes, la especialidad de la Ley 142 de 1994 es relativa a la prestación de servicios públicos domiciliaros y sus actividades complementarias; mientras que la Ley 1258 de 2008 es especializada en la forma asociativa de sociedad por acciones simplificada, en cuanto a la forma, los requisitos y reglas que se deben tener en cuenta a la hora de crear o constituir una sociedad para realizar actividades comerciales, entre otras, prestar servicios públicos domiciliarios. De tal manera que, respecto de ambas leyes, se predica su especialidad, pero en materias distintas y, por ende, no riñen entre sí.
Además, desconocer los planteamientos de la Ley 1258 de 2008 y aplicarla de manera parcial o con condiciones, es desconocer el principio de interpretación establecido por el artículo 31 del Código Civil.
(…)
En ese sentido, no se puede fraccionar la aplicación de un régimen especial, como el previsto en la Ley 1258 de 2008 y, por ende, se entiende que las reglas dispuestas para las sociedades por acciones simplificadas se aplican en su integridad y de manera prevalente, al no colisionar con lo previsto en la Ley 142 de 1994 respecto de las disposiciones especiales que ésta contiene en materia de servicios públicos domiciliarios (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto).
De conformidad con lo traído en cita, los prestadores constituidos como empresas de servicios públicos, independientemente de la forma societaria escogida y de la naturaleza de sus aportes, deben acogerse a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y, en especial, a lo indicado en su artículo 19, que establece el régimen jurídico que gobierna sus actuaciones. No obstante, para aquellos constituidos como S.A.S. deben aplicarse en su integridad y de manera prevalente las reglas dispuestas en la Ley 1258 de 2008, las cuales resultan de carácter especial para este tipo de sociedades, en lo que respecta a su constitución y organización.
Es así como, en referencia a la organización de este tipo de sociedades, el artículo 17 de la citada Ley 1258 de 2008, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 17. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal”. (Subraya fuera de texto).
Conforme la norma en cita, en los estatutos de una S.A.S. se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. Así, conviene indicar que tanto la estructura orgánica como el funcionamiento de las S.A.S. deben ceñirse, en orden, a la Ley 1258 de 2008, a la ley que rigen las sociedades anónimas, a los estatutos sociales, y, por último, en lo no contemplado en los anteriores vehículos, a las disposiciones del Código de Comercio, cuando estas no sean contradictorias.
Lo anterior se corrobora con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, el cual establece que “(…) en lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”.
En ese contexto vale indicar que, en lo que se refiere a la obligatoriedad de que una S.A.S. cuente con Junta Directiva, el artículo 25 ibídem establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 25. JUNTA DIRECTIVA. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea.
PARÁGRAFO. En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes”. (Subraya fuera de texto).
Con lo anterior nótese que, no es obligatorio que una S.A.S. cuente con Junta Directiva, a menos que en los estatutos de la misma se haya estipulado que deberá contar con esta. De ahí que, a falta de una Junta Directiva para la S.A.S., bien sea porque se prescindió de su creación en el acto de constitución de la S.A.S. o porque posteriormente se determinó su supresión a través de una reforma estatutaria, todas las funciones de administración y representación legal, deberán ser ejercidas por el representante legal de la sociedad.
En línea con lo anterior, conviene precisar que, de haberse pactado en los estatutos la creación de una Junta Directiva, pero de forma posterior se pretende reorganizar la estructura de la S.A.S. suprimiéndola, en atención a que, como se indicó, no es obligatorio contar con la misma; ello puede llevarse a cabo mediante una reforma estatutaria en los términos del artículo 29 de la referida Ley 1258 de 2008, que al respecto de las reformas estatutarias, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 29. REFORMAS ESTATUTARIAS. Las reformas estatutarias se aprobarán por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. La determinación respectiva deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, a menos que la reforma implique la transferencia de bienes mediante escritura pública, caso en el cual se regirá por dicha formalidad”. (Subraya fuera de texto).
De la norma en cita se desprende que, las reformas estatutarias tendientes a reorganizar la S.A.S. (suprimiendo su Junta Directiva, por ejemplo), deberán ser aprobadas por la asamblea de accionistas, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen, cuando menos, la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión; debiendo constar la decisión o determinación respectiva en el documento privado inscrito en el Registro Mercantil.
De igual forma, en este punto debe recordarse que el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, establece como facultad de la Supersociedades en el ejercicio de control, autorizar la solemnización de toda reforma estatutaria.
Por último, resulta también importante precisar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 ibídem, también es facultad de la Supersociedades “[i]mponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos”. De tal forma que, si en el trámite de una reforma estatutaria se llegasen a incumplir órdenes de esa entidad o disposiciones legales o estatutarias, puede la Supersociedades adelantar la investigación administrativa sancionatoria respectiva e imponer la sanción que considere razonable y proporcional al incumplimiento demostrado.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De acuerdo con lo indicado por esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2017-35, los prestadores constituidos como empresas de servicios públicos, independientemente de la forma societaria escogida y de la naturaleza de sus aportes, deben acogerse a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y, en especial, a lo indicado en su artículo 19, que establece el régimen jurídico que gobierna sus actuaciones. No obstante, para aquellos constituidos como S.A.S. deben aplicarse en su integridad y de manera prevalente las reglas dispuestas en la Ley 1258 de 2008, las cuales resultan de carácter especial para este tipo de sociedades, en lo que respecta a su constitución y organización.
- Considerando lo anterior, en atención a lo establecido en los artículos 17 y 45 de la Ley 1258 de 2008, en los estatutos de una S.A.S. se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. Así, conviene indicar que tanto la estructura orgánica como el funcionamiento de las S.A.S. deben ceñirse, en orden, a la Ley 1258 de 2008, a la ley que rigen las sociedades anónimas, a los estatutos sociales, y, por último, en lo no contemplado en los anteriores vehículos, a las disposiciones del Código de Comercio, cuando estas no sean contradictorias.
- De conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1258 de 2008, no es obligatorio que una S.A.S. cuente con Junta Directiva, a menos que en los estatutos de la misma se haya estipulado que deberá contar con esta. De ahí que, a falta de una Junta Directiva para la S.A.S. bien sea porque se prescindió de su creación en el acto de constitución de la S.A.S. o porque posteriormente se determinó su supresión a través de una reforma estatutaria, todas las funciones de administración y representación legal, deberán ser ejercidas por el representante legal de la sociedad.
- De haberse pactado en los estatutos la creación de una Junta Directiva, pero de forma posterior se pretende reorganizar la estructura de la S.A.S. suprimiéndola, en atención a que no es obligatorio contar con la misma; ello puede llevarse a cabo mediante una reforma estatutaria en los términos del artículo 29 de la referida Ley 1258 de 2008; norma que dispone que las reformas estatutarias tendientes a reorganizar la S.A.S. deberán ser aprobadas por la asamblea de accionistas, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen, cuando menos, la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión; debiendo constar la decisión o determinación respectiva en el documento privado inscrito en el Registro Mercantil.
De igual forma, debe recordarse que el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, establece como facultad de la Supersociedades en el ejercicio de control, autorizar la solemnización de toda reforma estatutaria.
- Por último, resulta también importante precisar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 86 ibídem, también es facultad de la Supersociedades “[i]mponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos”. De tal forma que, si en el trámite de una reforma estatutaria se llegasen a incumplir órdenes de esa entidad o disposiciones legales o estatutarias, puede la Supersociedades adelantar la investigación administrativa sancionatoria respectiva e imponer la sanción que considere razonable y proporcional al incumplimiento demostrado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255291380432.
TEMA: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (S.A.S.).
Subtema: Junta Directiva. Reformas estatutarias y reorganización de la sociedad.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.
9. Disponible para consulta en: https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_2017_35.htm
10. Artículo 19, numeral 19.15. “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.
