CONCEPTO 214 DE 2007
(septiembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20071300434241
Fecha: 11-09-2007
Bogotá D.C
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-214
ILVA ROSA QUINTERO DE PINO
Asociación de Propietarios y Usuarios Montebello I
Cúcuta – Los Patios, Norte de Santander
anglycap@hotmail.com
Ref.: Consulta(1)
Se basa la consulta en emitir concepto sobre los siguientes aspectos:
1. ¿Pueden las empresas de servicios públicos iniciar un proceso ejecutivo cuando en la factura no se determina el número de atrasos, ademas cobrando un consumo real con base al consumo de los últimos 6 meses desde hace mas de 5 años, teniendo en cuenta que el medidor fue retirado por la misma empresa de acueducto, alcantarillado y aseo, el cual aún no ha sido entregado?
2. ¿Es obligatorio que las empresas de servicios públicos señalen el número de atrasos en que se encuentra el inmueble, en caso afirmativo que consecuencias trae?
3. ¿En que casos pueden las empresas perder el cobro del servicio de acueducto?
4. ¿Puede la empresa de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo perder el cobro del servicio cuando al inmueble se le ha venido facturando consumo real con base al consumo de los últimos seis meses por más de 5 años, teniendo en cuenta que el medidor fue retirado por la misma empresa y a la fecha no ha sido devuelto?
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. ¿Pueden las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, expedir facturas sin determinar el número de atrasos del servicio de acueducto y hacer exigible dicha factura ante la jurisdicción ordinaria?
El artículo 148 de la Ley 142 de 1994 señala que los requisitos formales de las facturas serán los que determine el contrato de condiciones uniformes, pero contendrán como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan estos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
De la lectura de esa norma se deduce que la obligación que allí se impone a la empresas es la de discriminar el valor de los consumos, el periodo o periodos facturados que se le presentan al usuario para el pago mensual o bimestral para efectos de la presentación de los reclamos correspondientes. Sin embargo, no le impone la obligación de discriminar el valor de las facturas vencidas para cobro. Corresponde al Juez competente calificar si, para efectos del cobro ejecutivo u ordinario, se deben detallar los valores de cada período.
2. y 3. ¿Pueden dichas empresas cobrar consumo real cuando el predio desde hace más de 5 años no tiene medidor, siendo este retirado por la misma empresa, el cual aún no ha sido entregado?; ¿Pueden las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, cobrar consumo real con base en los consumos de los últimos seis meses? Es válida dicha facturación?
El numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 señala que es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados.
En igual sentido, el artículo 146 ibídem señala que tanto la empresa como el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan y a que se empleen para ello los instrumentos que la técnica tenga disponibles y que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario.
De acuerdo con esta norma, cuando la falta de medición durante un periodo no es atribuible ni a la empresa ni al usuario, se puede hacer uso de cualesquiera de las alternativas allí propuestas. Igualmente el artículo prevé que la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa le hará perder el derecho al precio.
Cuando los usuarios no cuentan con instrumentos de medida, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 9 de la Ley 142 de 1994 citado, las comisiones de regulación deberán, de acuerdo a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecida por la ley, fijar los plazos y términos en los cuales las empresas deben implementar los planes de medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados.
En tal sentido, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 en sus Artículos 9.1, 14.22, 97 y 146 y en el Artículo 3 de la Ley 373 de 1997, reguló en el Título II, Capítulo I de la Resolución CRA 151 de 2001, lo referente al uso eficiente del agua y en particular el tema de la medición.
Posteriormente, mediante la Resolución CRA 364 de 2006 modificó los Artículos 2.1.1.13, 2.1.1.14 y 2.1.1.16 de la Resolución CRA 151 de 2001 en relación con las excepciones a la micromedición y a los programas de micromedición.
Dichas disposiciones regularon lo relacionado con el uso eficiente del agua y en particular el tema de la medición, en puntos como:
- Elaboración del programa de micromedición.
- Prioridades y plazos máximos para la ejecución de los programas de micromedición.
- Financiación de micromedidores
- Reparación y mantenimiento de medidores.
- Condiciones técnicas para la micromedición.
- Excepción para la instalación de micromedidores.
- Condiciones económicas para la micromedición.
Es así que, para determinar el consumo, se debe identificar si el suscriptor y/o usuario cuenta con el instrumento de medición, evento en el cual el consumo medido será el consumo facturado.
Ahora bien, si el suscriptor y/o usuario no cuenta con el correspondiente medidor, la empresa podrá determinar el consumo facturable de conformidad con lo establecido en el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y lo dispuesto en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, para tales efectos. En este evento, se debe tener en cuenta si el suscriptor y/o usuario se encuentra dentro de las excepciones para la instalación de micromedidores, establecidas en la Resolución CRA 364 de 2006.
No obstante lo anterior, de la inquietud planteada no es posible determinar la razón por la cual al predio le fue retirado el medidor y aún no ha sido instalado nuevamente, por lo cual debe mirarse el caso particular por la instancia competente; puede tratarse de usuarios subnormales, con conexiones fraudulentas o de usuarios que estén dentro de la excepción que establece la regulación para la no instalación de micromedidores.
Se concluye entonces que, la facturación por cualquiera de las alternativas previstas en el artículo 146 de la ley 142 de 1994 sólo procede durante un periodo, salvo que se trate de desviaciones significativas. Adicionalmente, si el suscriptor y/o usuario no cuenta con el instrumento de medida, la empresa podrá determinar el consumo facturable de conformidad con lo establecido en el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y lo dispuesto en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos. En este caso, se debe tener en cuenta lo dispuesto en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 364 de 2006 respecto del uso eficiente del agua y los plazos, planes y programas de micromedición.
La ley 142 de 1994, en su artículo 146 establece:
“La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.”
Sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo menciona que cuando sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según lo dispongan los contratos uniformes, aplicando cualquiera de las siguientes alternativas:
- Con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o
- Con base en los consumos promedios de suscriptores, o
- Con base en aforos individuales
También se aplicarán estas alternativas de determinación del consumo, cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior de los inmuebles. Igualmente hay lugar a facturar con base en promedio o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual en el caso de investigación por desviaciones significativas prevista en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, el consumo que se estima cuando no existe medidor no es un consumo real, sino un consumo por promedio. Por otra parte, establecer el consumo con base en los consumos de los últimos seis meses es una posibilidad que tienen las empresas de servicios públicos, cuando se retira el medidor con ocasión de investigar una desviación significativa. Es importante aclarar que esta alternativa no puede utilizarse de manera permanente por la empresa, sino que es obligación de la empresa determinar los consumos con base en instrumentos técnicamente apropiados, a menos que la micromedición no sea posible por alguna de las causas establecidas en la Resolución CRA 151 de 2001 y 364 de 2006 citadas anteriormente.
4. ¿A partir de cuántos períodos atrasados se configura la prescripción de las facturas de servicios públicos?;
De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos, es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato (artículo 14.9).
Ahora bien, en relación con las consecuencias derivadas del no cobro de facturas acumuladas por parte de la ESP, es necesario tener en cuenta que es una obligación de las empresas, y no una facultad, la suspensión del servicio por falta de pago. Sobre este tema la Corte Constitucional señaló:
“(...) Significa ello que cuando no se cancela oportunamente la prestación de un servicio público domiciliario, las empresas prestadoras tienen la obligación de suspender, máximo al vencimiento del tercer periodo de facturación, el suministro del servicio por ellas ofrecido. Y como ha sido explicado por la Corte, esa exigencia no sólo constituye una garantía para la empresa, quien ejerce un mecanismo legítimo de coacción que de alguna manera le permite asegurar el pago de un crédito, sino que constituye también una garantía para los propietarios de los inmuebles, en el evento en que sus arrendatarios incurran en mora en el pago de sus obligaciones, pues con ello se evita que la deuda incremente en el tiempo sin ninguna consecuencia.(...)
9.- Todo lo anterior permite concluir que las empresas de servicios públicos tienen la obligación de suspender el servicio a más tardar al tercer periodo de mora en el pago; que en caso de no hacerlo deben asumir directamente la responsabilidad por su negligencia; y que en estos eventos, para la reconexión del servicio solamente pueden exigir el pago de los tres periodos iniciales, así como los gastos de reconexión, reinstalación y los recargos en mora.”(2)
De conformidad con lo señalado hasta ahora, una empresa pública que ha dejado acumular más de tres periodos sin realizar la suspensión del servicio, puede proceder a solicitar a la autoridad judicial competente el cobro de hasta los tres (3) primeros periodos, más los intereses de mora y los cargos de reconexión y reinstalación.
5. ¿Que ocurre cuando la factura tiene más de 60 atrasos y la empresa no ha iniciado ninguna acción judicial para recuperar los valores no cancelados por el usuario, cabe la prescripción? ¿Puede la empresa hacer efectiva dicha factura mediante un proceso ejecutivo?, en caso afirmativo qué requisitos debe cumplir la factura para que sea clara, expresa y exigible como título ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria y en caso de no cumplir con los requisitos señalados por la legislación y decretos reglamentario, qué sucede?
El artículo 130 de la Ley 142 de 1994 consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva. Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.
En relación con la prescripción de las facturas, se debe advertir que para nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones por el cual se extinguen las acciones y derechos ajenos por no ejercitar las mismas durante cierto lapso de tiempo, y dependiendo de si se trata de un título ejecutivo o de un titulo valor, la prescripción opera de manera diferente.
Así las cosas se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código de Comercio, al paso que en relación con los títulos ejecutivos opera la prescripción de la acción ejecutiva y de ella se ocupa nuestro Código Civil.
La factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, por ende la prescripción de la acción cambiaria por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio es de tres años.
La factura de servicios públicos es considerada como un título ejecutivo y no un título valor, y por lo tanto se predica respecto de la misma la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil, esto es, de cinco (5) años.
Por lo tanto, si prescribe la acción ejecutiva, la obligación se convierte en natural y la empresa de servicios públicos puede ejercer la acción ordinaria para el cobro, pero en ningún caso la ejecutiva.
Ahora bien, en relación con los elementos que debe contener la factua de servicios públicos para que sea considerada como título ejecutivo, esta entidad se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el particular, en especial, mediante concepto SSPD-004 de 2004, que al tenor dispuso:
“El numeral 14.9 del artículo 14 de la ley 142 define la factura como “la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”. Esta definición delimita el contenido de la factura según la causa de la obligación allí contenida, de suerte que la norma no hace nada distinto que prever el derecho del usuario a que la factura de servicios públicos sólo contenga el valor del consumo de los servicios públicos domiciliarios y de los inherentes a estos.
Por otra parte, el artículo 148 de la ley 142 de 1994 señala la información mínima que deben contener las facturas de cobro de los servicios públicos, además de los requisitos formales que determinen las condiciones uniformes del contrato.
Además, de conformidad con el artículo 154 ibídem la facturación es un acto susceptible de lo recursos de vía gubernativa, al cual la jurisprudencia le ha dado el carácter de acto administrativo. A este respecto el Consejo de Estad ha manifestado lo siguiente:
“ (...) ciertos actos expedidos por las empresas encargadas de dicha prestación tienen el carácter de actos administrativos, entre ellos los mencionados en el artículo 154 de dicha ley, donde se incluyen los actos de facturación. Así las cosas, se concluye que los actos de facturación, expedidos por la Electrificadora del Llano S.A., así como los oficios objeto del presente proceso, por los cuales se modificó el valor cobrado por medio de aquéllas, constituyen actos administrativos.”
Por lo tanto, la información que contiene la factura no puede ser distinta de la referida a los servicios públicos o a las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142, la naturaleza de acto administrativo de la factura hace que ésta sólo deba utilizarse para los propósitos señalados en la ley y no como un medio de publicitario al servicio de terceros distintos de las empresas, máxime si se tiene en cuenta que los costos de la factura se le trasladan al usuario en la tarifa.
Por lo que respecta a la factura, hay que señalar que presta mérito ejecutivo de acuerdo con el inciso 3o. del artículo 130 de la Ley 142 de 1994. En efecto, la preceptiva en cita dispone:
“Las deudas derivadas de la prestación de servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial”. (Subrayas fuera de texto).
En tales condiciones, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, puede obtenerse su pago.”
Por último, se pregunta que sucede en caso de que la factura no cumpla con los requisitos señalados por la legislación y decretos reglamentario, Sobre el particular es importante recordar que en aquellos casos en lso que el título ejecutivo no cuenta con los elementos necesarios para hacer mérito ejecutivo, es necesario adelantar un proceso ordinario para constituir el título, y posteriormente, iniciar el proceso ejecutivo ante la autoridad competente.
6. ¿En que momento el usuario puede alegar la prescripción de la factura de servicios públicos, cuáles son los requerimientos para solicitar la prescripción de la misma y cuales son sus consecuencias y ante que autoridad debo solicitarla?
Como ha sido mencionado con anterioridad, la factura expedida por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, es considerada título ejecutivo y, en consecuencia, las acciones que pueden adelantarse para alegar la prescripción son las establecidas para las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.
Por lo tanto, el demandado ejerciendo los mecanismos de defensa puede excepcionar la prescripción de aquellos títulos que no cumplan con el requisito de exigibilidad predicados para su cobro por el artículo 488 del C. de P.C.
En el caso en que el cobro se adelante en uso de las facultades conferidas a las empresas de servicios públicos por el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, es decir, ejerciendo la Jurisdicción Coactiva, el Consejo de Estado(3)afirmó que el funcionario ejecutor que advierta la prescripción de la acción de cobro en los procesos en los que se libró mandamiento de pago y decida continuar con el procedo de cobro coactivo, podría ser responsable por los perjuicios que con las actuaciones se generen al demandado y por los gastos y costos en que la administración incurrió, ya que es su deber decretar de oficio el archivo.
Ahora bien, en relación con la declaratoria de ocurrencia de la prescripción dentro del proceso ejecutivo, su trámite se sujeta a lo previsto en el artículo 509 del C. de P. C, es decir, le corresponde al demandado formular la ocurrencia de la prescripción como una excepción de mérito en razón a que se dirige a desestimar las pretensiones de pago del demandante, y al juez de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso declarar probada o no la excepción formulada.
Así las cosas, el momento para alegar la prescripción es cuando se presentan las excepciones, mediante escrito dirigido al juez o al funcionario ejecutor competente, quienes deberán declararla si la encuentran probada.
7. Se dio respuesta en los puntos 1, 2 y 3 del presente documento.
8. Se dio respuesta en el punto 1 del presente documento.
9. Se dio respuesta en los puntos 2 y 3 del presente documento.
10. Se dio respuesta en los puntos 1 y 4 del presente documento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicación 20075290235852 - Reparto 709
Preparado por María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica.
TEMA: FACTURA. Requisitos, Prescripción y Cobro.
COBRO POR PROMEDIO. Casos en que aplica.
2. Sentencia T-490 de 6 de junio de 2003, Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández
3. Consulta No.1552 del 9 de marzo de 2004
