CONCEPTO 215 DE 2020
(abril 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“..solicitar concepto sobre la posibilidad de que el ente territorial, subsidie el pago de los servicios públicos de AAA a los usuarios de los estratos 1,2 y 3, el 100% durante 1 mes. Esto con el fin de mitigar el impacto económico que se esta generando, a causa de la emergencia sanitaria declarada el día 17 de marzo de 2020. Allí también estarían incluidos los usuarios de la zona rural, que pagan unas tarifas fijas a sus acueductos veredales”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Legislativo 417 de 2020[7].
Decreto Legislativo 441 de 2020[8].
Decreto Legislativo 528 de 2020[9]
CONSIDERACIONES
Para iniciar, es preciso hacer referencia al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI y la aplicación de subsidios. Así, los FSRI son creados por expreso mandamiento legal, según lo previsto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994:
“ (…) Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. (…)”
Del artículo transcrito se advierte que los recursos del FSRI están destinados a subsidiar los estratos 1, 2 y 3 de conformidad con el acuerdo municipal que los fije, por tal razón sus recursos tienen destinación específica y no podrán utilizarse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley.
Para la aplicación de estos subsidios, los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, 104 de la Ley 1873 de 2017 y 2.3.4.1.1.3 del Decreto 1077 de 2015, establecen que se podrá subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor. Estos son los únicos conceptos en la prestación de los servicios públicos domiciliarios que son objeto de subsidio, a través de los recursos de los FSRI.
Adicionalmente, para atender la consulta planteada, también resulta pertinente abordar lo relativo al “Principio de no gratuidad en los servicios públicos domiciliarios”, consagrado en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 128. Contrato de Servicios Públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. (Subraya fuera de texto).
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios…”
En el artículo transcrito se enuncian las características del contrato de servicios públicos, a saber: 1.- Uniforme. 2.- Consensual, y 3.- Oneroso. Así las cosas, los servicios públicos domiciliarios no son gratuitos.
En relación con el principio de onerosidad de los servicios públicos domiciliarios, la Superservicios emitió Circular Externa No. 20201000000144 de fecha 06/04/2020, en la cual presenta a los alcaldes consideraciones a tener en cuenta en materia de no gratuidad en la prestación de los servicios públicos en sus territorios. La Circular Externa puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.superservicios.gov.co/sala-de-prensa/de-interes/circular-externa-no20201000000144-principio-de-onerosidad-de-los-servicios
Ahora bien, con ocasión de la situación actual presentada a nivel mundial, debido a la pandemia generada por el COVID-19, el Gobierno Nacional ha dispuesto una serie de medidas en el marco de la declaratoria de la emergencia sanitaria, económica, social y ecológica, en las cuales, hasta el momento, no se contempla alguna relativa a subsidiar el costo total del servicio prestado.
Sin embargo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 441 del 20 de marzo de 2020 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”. En la parte considerativa del Decreto se expone lo siguiente:
“ Que las entidades territoriales actualmente no cuentan con recursos suficientes para garantizar el acceso a agua potable de los ciudadanos, de suerte que para dar aplicación a las medidas adoptadas por el Gobierno nacional, se hace necesario habilitar el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB), para atender la emergencia presentada.
Que los artículos 10 y 11 de Ley 1176 de 2007 establecen que los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB), tienen destinación específica para financiar la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que resulta pertinente habilitar el uso de estos recursos para financiar medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros.”
Bajo las anteriores consideraciones, el artículo 3 del Decreto mencionado permitió la utilización de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico – SGP – APSB, en los siguientes términos:
“Artículo 3. Uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico., Durante el término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las prórrogas que pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios, distritos y departamentos para asegurar el acceso de manera efectiva a agua potable, podrán destinar los recursos necesarios del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para financiar medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las características y criterios de la calidad agua para consumo humano señalados en el ordenamiento jurídico.”(Subraya fuera de texto).
En consecuencia, para asegurar el acceso al agua potable, lo que incluye medios alternativos de aprovisionamiento, el artículo transcrito permite que los municipios, distritos y departamentos puedan hacer uso de los recursos del SGP-APSB.
Adicional a lo anterior, el Gobierno Nacional recién expidió el Decreto Legislativo 528 del 7 de abril de 2020, por medio del cual se dictan nuevas medidas para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. A continuación, se destacan los siguientes artículos:
“Artículo 1. Pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.
Artículo 2. Financiación del pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo dispuesto en el precedente artículo, sólo será obligatorio para las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, si se establece una línea de liquidez para dichos prestadores a una tasa de interés nominal del 0%, por el mismo plazo al que se difiere el cobro de los consumos a que hace referencia este artículo en la respectiva factura.
(…)
Artículo 3. Incentivos y opciones tarifarias. Mientras permanezca vigente la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en el marco de su gestión comercial, podrán diseñar opciones e incentivos a favor de sus suscriptores y/o usuarios que paguen oportunamente las facturas a su cargo durante este período, con el fin de contribuir con la recuperación de la cartera y garantizar su sostenibilidad financiera.”
Por último, es pertinente indicar que el Gobierno Nacional esta trabajando permanentemente en la adopción de medidas que permitan conjurar la situación de emergencia declarada y mitigar el impacto económico de las mismas. En ese sentido, será necesario estar atento a las normas que sobre la materia se expidan.
CONCLUSIONES
De acuerdo a las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- No es posible destinar los recursos del FSRI, para subsidiar la totalidad del pago de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, conforme lo previsto en la normativa anteriormente indicada.
- Los prestadores pueden adoptar algunas de las medidas previstas por el Gobierno Nacional en los Decretos Legislativos 441 y 528 de 2020, a fin de mitigar el impacto económico ocasionado por la emergencia generada por el COVID-19.
- Bajo el estado de excepción declarado por el Gobierno Nacional, con ocasión del COVID-19, y durante el término de la emergencia sanitaria[10] (hasta el 30 de mayo de 2020), los municipios, distritos y departamentos podrán los recursos del SGP- APSB para garantizar el acceso al agua potable a través de medios alternativos de aprovisionamiento.
- Hasta el momento, ninguna de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional está orientada a suministrar servicios de acueducto, alcantarillado y aseo de forma gratuita. Cabe resaltar que, la Ley 142 de 1994 estableció en el numeral 99.9 del artículo 99 que, para cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, no existiría exoneración en el pago de los servicios públicos domiciliarios para ninguna persona natural o jurídica.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Atentamente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205290354772
TEMA: SUBSIDIOS. RECURSOS DELSISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES
Subtemas: Estado de Excepción. Emergencia económica, social y ecológica en el país – COVID -19.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”
7. “Por el cual se imparten instrucciones para expedir normas en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19.”
8. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020.”
9. "Por el cual se dictan medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica"
10. Ver inciso 2 Artículo 1, Resolución 380 Min Salud.
