CONCEPTO 227 DE 2023
(abril 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Solicito amablemente se me oriente o conceptúe sobre la posibilidad de prescribir el pago de subsidios para servicios públicos en el caso puntual, Acueducto y Alcantarillado por parte de una entidad territorial hacia una empresa prestadora de servicios públicos; dado que dichas cuentas datan desde el año 2015 y 2016; razón por la cual presuntamente ya estarían en proceso de prescripción por su antigüedad; sin embargo, por tratarse de subsidios debidamente aplicados por el prestador, tengo la duda si estas si se puedan dar este tratamiento de prescripción.
Es importante aclarar, que la entidad territorial, no constituyo cuentas por pagar, ni reservas presupuestales de los saldos que quedo debiendo para estos años y alega que no es posible realizar estos pagos por que no tienen soporte presupuestal y contable, que permita reconocer esta deuda, y que además, por el tiempo transcurrido, ya se encuentra prescrita esta deuda.
El prestador constantemente ha presentado las cuentas de cobro por estos saldos de vigencias anteriores, no obstante no ha iniciado ningún proceso legal para el cobro de estos mismos.
Por lo anterior descrito, solicito muy amablemente se me oriente sobre si es posible que exista prescripción en este caso, o por el contrario, por su naturaleza de subsidios debidamente aplicados y facturados debidamente al municipio no se pueda fenecer esta cuenta. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado 25 SSPD-OJ-025 de 2013[11], actualizado el 19 de enero de 2021
CONSIDERACIONES
Frente a la consulta planteada, es pertinente iniciar indicando que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- Superservicios, en el marco de las funciones que le fueron asignadas, principalmente en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no tiene facultad que le permita inspeccionar, vigilar y/o controlar el pago de subsidios destinados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios. Siendo así, esta entidad no es competente para emitir el concepto jurídico solicitado.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera general y sin que se comprometa la responsabilidad de esta Superintendencia, es preciso indicar que anualmente los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en conjunto con los municipios y distritos, deben llevar a cabo la metodología para la determinación del equilibrio de subsidios y contribuciones que se prevé en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, el cual señala:
“ARTÍCULO 2.3.4.2.2. METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DEL EQUILIBRIO. <Artículo modificado por el artículo 7 del Decreto 596 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritaria mente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes. (…)” (subraya fuera de texto)
Según el artículo citado, la metodología de equilibrio para el otorgamiento de subsidios en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, tiene por objetivo asegurar para cada uno de los servicios el otorgamiento de estos, a partir del cobro de las contribuciones y demás fuentes de recursos. En particular, esta metodología permite que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo presenten al alcalde solicitudes en donde se determine el monto requerido como aporte por el respectivo municipio o distrito para mantener el equilibrio durante el año de ejecución de la metodología.
Con base en dichas solicitudes, el alcalde debe preparar un proyecto consolidado de montos requeridos para mantener el equilibrio, proyecto que debe ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario.
Definido el respectivo presupuesto, es función del alcalde ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales pertinentes para ejecutarlo, en los términos del numeral 5, literal d), parágrafo 2 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 (artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012). Siendo así, es el alcalde el que debe celebrar los convenios y/o contratos a través de los cuales se asignen los montos que permitirán a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Estos convenios y/o contratos, se determinan a partir de lo señalado en el numeral 99.8, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 el cual señala:
“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(…)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. (…)” (resaltado fuera de texto)
Sobre el particular, el Concepto Unificado 25 SSPD-OJ-025 de 2013, actualizado en enero 19 de 2021 señaló:
“(…) Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.
La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente. (…)” (subraya fuera de texto)
El anterior aspecto normativo es reiterado en el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015, el cual señaló lo correspondiente a las transferencias de dinero de las entidades territoriales así:
“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.11. TRANSFERENCIAS DE DINERO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).
(Decreto 565 de 1996, artículo 11).” (subraya fuera de texto)
Ahora bien, en cuanto respecta a estos contratos, el Concepto Unificado en cita mencionó:
“(…) el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.
No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios. (…)” (resaltado fuera de texto)
Bajo este contexto, la norma establece para el pago o transferencia de los valores por concepto de subsidios que debe realizar el municipio o distrito al prestador, dos aspectos a considerar. El primero, es que el prestador debe expedir la factura a cargo del municipio, la cual, en el marco de lo consagrado en el numeral 99.8, artículo 99 de la Ley 142 de 1994, debió ser cancelada con la transferencia de recursos por parte del ente territorial en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura.
El segundo aspecto, es que, para asegurar dicha transferencia, las empresas deben firmar contratos o convenios con el correspondiente ente territorial, el cual es una modalidad especial no tipificada en el derecho público o privado, quedando a la entera autonomía de las partes su determinación, bajo el marco legal que implique la naturaleza de cada una de las partes.
En este sentido, las obligaciones contenidas tanto en la factura como título valor, así como en el contrato o convenio suscrito, como título ejecutivo, en la medida que establezcan obligaciones claras, expresas, y exigibles, prestan merito ejecutivo, las cuales podían ser exigidas en el marco de las particularidades y exigencias según su condición.
De esta forma, la prescripción de los títulos valores, como es el caso de la factura, siempre que se reúnan los requisitos del artículo 774 ibídem, es de tres (3) años y se ejerce judicialmente por medio de la acción cambiaria directa consagrada en el artículo 789 del Código de Comercio.
Ahora bien, en cuanto refiere a la prescripción de los títulos ejecutivos, se hace necesario acudir a lo consagrado en el artículo 2536 del Código Civil el cual señala que la misma es de cinco (5) años. La norma reza:
“ARTICULO 2536. <PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.” (subraya fuera de texto)
Bajo este contexto, el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA (Ley 1437 de 2011), respecto de los contratos o convenios suscritos por organismos o entidades públicas, como es el caso de las entidades territoriales, menciona:
“ARTÍCULO 297. TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:
(…)
3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.. (…)” (subraya fuera de texto)
En cuanto al procedimiento a seguir, el artículo 299 ibídem señala:
“ARTÍCULO 299. DE LA EJECUCIÓN EN MATERIA DE CONTRATOS. <Artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo lo establecido en este código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código General del Proceso para el proceso ejecutivo. El juez competente se determinará de acuerdo con los factores de competencia territorial y de cuantía, establecidos en este código.
En relación con el mandamiento de pago, regulado en el artículo 430 del Código General del Proceso, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán las siguientes reglas:
Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.
Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. No obstante, los defectos formales del título ejecutivo podrán reconocerse o declararse por el juez de oficio en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.” (subraya fuera de texto)
De esta forma los convenios y/o contratos, en la medida que establezcan obligaciones claras, expresas y exigibles, podrán ser considerados títulos ejecutivos en los términos del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y cobrados ejecutivamente conforme con el procedimiento establecido para ello en el Código General del Proceso en el marco de lo establecido en el artículo 299 ibídem, siempre y cuando no hayan transcurrido más de cinco (5) años.
Finalmente, es preciso mencionar que considerando la destinación específica de los subsidios en servicios públicos domiciliarios y su origen Constitucional, entre otros aspectos, conforme lo consagrado en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, así como las funciones propias asignadas a cada ente territorial para materializar la aplicación de los subsidios a los usuarios de menores ingresos, el incumplimiento de la normativa aplicable que restrinja la aplicación de dichos subsidios podrá ser informada a la Contraloría General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que, en el marco de sus funciones, particularmente lo consagrado en los numerales 2, 5 y 16 del artículo 268 y numerales 1 y 6, artículo 277 de la Constitución Política, respectivamente, adelanten las acciones que consideren.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en conjunto con los municipios y distritos, deben llevar a cabo la metodología para la determinación del equilibrio de subsidios y contribuciones que se prevé en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015.
- En atención al presupuesto aprobado por el concejo municipal, así como a lo señalado en el numeral 5, literal d), parágrafo 2 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, entre otras normas aplicables, el alcalde es quien debe expedir los actos y/o contratos por los cuales se asignen los montos que permitirán a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, mantener el equilibrio entre contribuciones y subsidios durante el año de ejecución de la metodología previamente mencionada.
- Conforme con lo señalado en el numeral 99.8, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 el pago o transferencia de los valores por concepto de subsidios que debe realizar el municipio o distrito al prestador, implica dos aspectos a considerar. El primero, es que el prestador debe expedir la factura a cargo del municipio, la cual, en el marco de lo consagrado en el numeral 99.8, artículo 99 de la Ley 142 de 1994, debió ser cancelada con la transferencia de recursos por parte del ente territorial en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura. El segundo aspecto, es que, para asegurar dicha transferencia, las empresas deben firmar contratos o convenios con el correspondiente ente territorial, el cual es una modalidad especial no tipificada en el derecho público o privado, quedando a la entera autonomía de las partes su determinación, bajo el marco legal que implique la naturaleza de cada una de las partes.
- Las obligaciones contenidas tanto en la factura como título valor, así como en el contrato o convenio suscrito, como título ejecutivo, en la medida que establezcan obligaciones claras, expresas, y exigibles, prestan merito ejecutivo, las cuales podían ser exigidas en el marco de las particularidades y exigencias según su condición.
- La prescripción de los títulos valores, como es el caso de la factura, siempre que se reúnan los requisitos del artículo 774 ibídem, es de tres (3) años y se ejerce judicialmente por medio de la acción cambiaria directa consagrada en el artículo 789 del Código de Comercio. Por su parte la acción ejecutiva, conforme con lo señalado en el artículo 2536 del Código Civil, prescribe en cinco (5) años.
- Los convenios y/o contratos en la medida que establezcan obligaciones claras, expresas y exigibles, podrán ser considerados títulos ejecutivos en los términos del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y cobrados ejecutivamente conforme con el procedimiento establecido para ello en el Código General del Proceso, siempre y cuando no hayan transcurrido más de cinco (5) años, pues de haber transcurrido dicho término, la acción ejecutiva habrá prescrito en los términos del artículo 2536 del Código Civil.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicado 20225293534102
TEMA: PRESCRIPCIÓN SUBSIDIOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Código Civil
6. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”
7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
8. “Por el cual se expide el Código de Comercio”
9. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
11. “A través de Concepto Unificado No. 25 de 2013, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante “Superservicios”) estableció el lineamiento jurídico unificado y de última instancia sobre el régimen de subsidios y contribuciones aplicable a los servicios públicos domiciliarios; no obstante, la vigencia normativa de distintas disposiciones, hacen necesario la actualización del presente concepto unificado.”
